Articolo 2702 Codice Civile

Per riuscire a dare una risposta al quesito che si propone si ritiene indispensabile trattare della natura del procedimento ispettivo e dei suoi caratteri.

Secondo la tesi dottrinale e giurisprudenziale più recente, l’ispezione va configurata come sub-procedimento istruttorio, avente funzione "servente" rispetto ad un più ampio procedimento di controllo destinato, di regola, a sfociare in un provvedimento di amministrazione attiva avente rilevanza esterna.
Le indagini ispettive, infatti, si inseriscono nella fase istruttoria di un più vasto procedimento "principale" e sono di regola preordinate ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento dell’azione amministrativa e per l’adozione del provvedimento finale esterno (a titolo meramente esemplificativo, le risultanze di un accertamento ispettivo possono costituire il presupposto per l’attivazione di un procedimento disciplinare, o l’ispezione può inserirsi in tale procedimento come momento istruttorio di verifica di fatti, c.d. inchiesta disciplinare).

Risulta così superata la tradizionale visione dell’ispezione intesa come mero atto amministrativo in quanto, considerando le modalità con cui l’attività ispettiva oggi viene concretamente espletata, è incontestabile che la stessa sia la risultante di una pluralità di atti ed operazioni poste in essere dall’organo procedente secondo un ben definito iter logico-giuridico.
Peraltro, in un sistema amministrativo quale il nostro, ormai decisamente caratterizzato dalla c.d. procedimentalizzazione dell’agire della p.a., la quale vede come suo momento centrale non più il provvedimento conclusivo, ma la fase istruttoria, l’attività ispettiva assume un ruolo essenziale proprio nella delicata fase istruttoria (art. 6, lett. b, I. n. 241 del 1990) di molti procedimenti amministrativi, divenendo il momento decisivo (sub-procedimentale e, nel contempo, infraprocedimentale) di supporto logico-fattuale per la successiva adozione di provvedimenti di amministrazione attiva nei confronti dell’ispezionato.
In tale sviluppo procedimentale viene espressa non solo la funzione amministrativa, ma nel contempo garantita la partecipazione e la collaborazione del cittadino ispezionato in attuazione dei principi di imparzialità, trasparenza ed obiettività dell’azione pubblica.

La considerazione del procedimento ispettivo secondo i tratti appena delineati, rende applicabile, nei limiti della compatibilità, la disciplina generale sul procedimento amministrativo codificata nella legge 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di normativa avente portata generale e capace, dunque, di trovare applicazione per qualsiasi procedimento amministrativo, salvo espresse esclusioni, totali o parziali (es. art. 7, co. 1 e 2, art. 13, art. 24, co. 4, 1. n. 241 cit.).
Certo non potrà riconoscersi una trasposizione de piano dell’intera normativa procedimentale (L. n. 241 cit.) all’accertamento ispettivo, in quanto sussistono diverse testuali ipotesi di inapplicabilità di alcuni istituti della legge n. 241 ad alcuni procedimenti, tra i quali è talvolta ricompreso anche il procedimento ispettivo.
Così, a titolo meramente esemplificativo, si ritiene che siano intrinsecamente inapplicabili al procedimento ispettivo, caratterizzato da una unilaterale potestà acquisitiva di fatti e documenti, le norme della legge n.241 del 1990 che regolano gli accordi procedimentali e sostitutivi (art. 11), vertendosi in materia che esclude qualsiasi accordo con l’ispezionato per la determinazione concordata del contenuto della relazione ispettiva o, addirittura, per sostituire quest’ultima con un pactum.

Per quanto concerne la comunicazione, si ritiene che essa debba essere comunque effettuata nei confronti dell’ispezionato quando le esigenze istruttorie correlate all’accertamento in corso lo consentano, o quando si tratti di ispezioni non caratterizzate da "effetto sorpresa".
Non va difatti dimenticato che la comunicazione di avvio di procedimento è correlata alla successiva partecipazione istruttoria del cittadino (ispezionato), che può fornire un utile apporto collaborativo attraverso audizioni, presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione deve doverosamente valutare (art. 10, 1. n. 241), anche al fine di prevenire un eventuale contenzioso giudiziale ove le osservazioni dell’ispezionato contribuiscano a chiarire i fatti e ad evitare l’attivazione di inutili successivi procedimenti sanzionatori, o comunque restrittivi, da parte dell’amministrazione.

Va così evidenziato che i soggetti coinvolti nel procedimento ispettivo, quali destinatari dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, possono in fase istruttoria esercitare i diritti partecipativi prescritti dall’art. 10 della 1. n. 241 del 1990.
In particolare si ritiene che possano fare inserire proprie dichiarazioni nel verbale ispettivo, possano prendere visione degli atti del procedimento e possano presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.
L’omessa valutazione di tali osservazioni si può tradurre in una violazione di legge, o, quanto meno, un eccesso di potere, azionabile in giudizio.

Quanto sopra detto, dunque, porta a configurare il documento sottoscritto e presentato all’ispettore come memoria ex art. 10 Legge 241/1990, per cui a questo punto si tratta di vedere se esso sia in grado di far fede fino a querela di falso.
A tal proposito va osservato che la memoria in esame altro non è che una scrittura privata la quale, a differenza dell’atto pubblico (formato da una persona terza), è formata dal suo autore e per acquisire efficacia probatoria deve essere munita di sottoscrizione autenticata, verificata o riconosciuta (requisito quest’ultimo implicitamente acquisito per essere stata presentata nel corso del subprocedimento ispettivo).

Solo in questi casi la scrittura prodotta in giudizio farà piena prova fino a querela di falso della paternità del documento da parte di chi l'ha sottoscritto (art. 2702 c.c.), mentre in caso contrario sarà priva di ogni efficacia.
Anche per la scrittura privata, come per il documento, l'efficacia di prova piena riguarda l'estrinseco delle dichiarazioni, siano esse di volontà o di scienza, contenute nell'atto.
Per quanto concerne l'intrinseco delle dichiarazioni valgono le medesime considerazioni che possono farsi per l'atto pubblico, ossia potrà essere soltanto il giudice a valutarlo liberamente, servendosi di ogni mezzo probatorio ammissibile nella fattispecie e ricorrendo anche alle massime di esperienza.
Nel campo della scrittura privata ricorre la distinzione fondamentale tra efficacia privilegiata e non privilegiata.

L’efficacia della scrittura privata ex art. 2702 c.c. è sicuramente privilegiata in riferimento sia al corpo, sia alla sottoscrizione che al testo della scrittura medesima, con la forza della prova legale, mentre al di fuori della previsione di cui all’art. 2702 c.c., la scrittura in sé considerata non è né prova legale, né prova liberamente valutabile.

La moglie e il confinante hanno concluso tra loro una transazione, cioè un contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già insorta o prevengono una lite che può sorgere tra loro.

Un contratto mantenuto privato tra le parti esplica la propria efficacia, parificata alla legge, tra le parti che lo hanno sottoscritto, ma esso non produce effetto rispetto ai terzi, salvi i casi previsti dalla legge (art. 1373 del c.c.).
La scrittura privata con cui le parti stabiliscono che i confini tra le loro proprietà sono quelli che emergono dalle risultanze catastali avrà efficacia solo tra le parti che l'hanno firmata. In altre parole, il proprietario successivo (nel nostro caso, l'avente causa del figlioccio, donatario) ha tutto il diritto di rimettere in discussione i confini tra le proprietà, se sussistono ragioni per farlo, agendo in giudizio, ad esempio, con una azione di regolamento di confini ai sensi dell'art. 950 del c.c. Il confinante non può opporgli un contratto che lui non ha firmato o accettato in qualche modo (ad esempio, nell'atto di acquisto del terreno).

Peraltro, la transazione non ha previsto altro che di rifarsi ai confini catastalmente previsti. Quindi, è chiaro che se nella donazione quelli furono i confini menzionati nel rogito notarile, a tali confini dovrebbero attenersi le parti (compreso il successivo acquirente), ma solo fino a che non emerga un motivo per poterli ridefinire.

Ci si può chiedere se il confinante potrebbe opporre alla moglie l'inadempimento della transazione, per il fatto che - senza alcun suo intervento o volontà - il nuovo proprietario voglia ridefinire i confini del terreno. Ci sembra un'ipotesi priva di valido fondamento.

In un contratto, infatti, la parte assume il vincolo di rispettare gli accordi per sé, salvo che si sia assunta l'obbligazione del fatto di un terzo, cioè, ci si sia impegnati a far rispettare quel contratto anche da parte di altre persone, come nuovi proprietari del terreno.
In tal caso, l'art. 1381 del c.c., stabilisce che "Colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l'altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso".

Quindi, la parte contrattuale non è tenuta a rispondere anche del fatto che altri, estranei al contratto, decidano di mettere in discussione gli accordi raggiunti.

Per queste ragioni, si ritiene che il nuovo proprietario possa liberamente agire per far rideterminare i confini del terreno; inoltre, non si ravvisa una responsabilità della moglie nei confronti del confinante, a meno che nella scrittura privata ella si fosse espressamente assunta l'obbligo di far rispettare quel contratto anche dai nuovi futuri proprietari. In quest'ultimo caso, salva sempre la possibilità per il nuovo proprietario di far ridefinire i confini da un giudice, la moglie dovrebbe indennizzare il confinante dei danni da questo subiti.

Il codice civile prevede le seguenti forme scritte per i contratti (nel Titolo II del libro VI sulle prove):

- Atto pubblico (artt. 2699 ss.): è la forma più solenne prevista dall'ordinamento, e consiste nel documento, redatto con le richieste formalità, da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato. L'atto pubblico fa piena fede, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale e delle dichiarazioni e dei fatti avvenuti in sua presenza.

- Scrittura privata (artt. 2702 ss.): è la forma più semplice, che richiede solo la sottoscrizione autografa (di proprio pugno) della parti, che fa prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da parte di chi l'ha firmata se la sottoscrizione è autenticata. L'autenticazione della firma può avvenire: per riconoscimento in giudizio della stessa da parte di colui contro il quale la scrittura privata è stata prodotta (es. l'attore produce un contratto scritto contro il convenuto, e questo ammette che lo ha firmato); davanti a un notaio o a un altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato (nel caso della compravendita immobiliare, non può autenticare il segretario comunale), mediante attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza (art. 2703 del c.c.).

Ciò detto, vanno precisati alcuni aspetti formali della compravendita avente ad oggetto beni immobili.

Questo tipo di contratto, ai sensi dell'art. 1350 del c.c., n. 1, deve rivestire necessariamente la forma scritta (atto pubblico o scrittura privata), altrimenti è nullo. In particolare, poi, ai fini della trascrizione obbligatoria nei pubblici registri immobiliari ex art. 2643 del c.c., n. 1, dovrà essere stipulato in forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (che si ottiene nei modi sopra descritti).

Il preliminare di acquisto di immobile è, invece, il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto (detto definitivo). E' un contratto con efficacia obbligatoria per le parti (non si trasferisce il diritto di proprietà), che assumono l'obbligazione di prestare un futuro consenso. Il codice civile non dà una definizione di "contratto preliminare", ma lo menziona in vari ambiti, principalmente in tema di forma: in particolare, l'art. 1351 del c.c. stabilisce che il preliminare è nullo se non fatto nella stessa forma del definitivo. Il contratto preliminare di compravendita di un immobile, quindi, deve essere redatto in forma scritta.

Esso può essere trascritto (art. 2645 bis del c.c.): non è obbligatorio farlo, ma è semplicemente opportuno al fine di anticipare l'opponibilità ai terzi del preliminare concluso tra le parti. Infatti, se il contratto preliminare risulta trascritto, il terzo avente causa da colui che si è già impegnato a vendere ad un altro soggetto è avvisato che esiste un vincolo sul bene.

Poiché, come spiegato, la trascrizione non è affatto obbligatoria (nella prassi è spesso omessa), anche il contratto preliminare stipulato con semplice scrittura privata è vincolante per le parti, nel senso che sulla base di una siffatta scrittura è possibile chiedere ad un giudice che la controparte sia obbligata a rispettare gli accordi presi (ad esempio, se il promittente venditore non vuole più vendere, il compratore lo può convenire in giudizio per ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto definitivo di vendita, ex art. 2932 del c.c., cioè che produca il vero e proprio trasferimento immobiliare).

Questo aspetto è importante da sottolineare, perché chi firma un preliminare, anche se non davanti ad un notaio, prende un impegno preciso e vincolante, dal quale non può facilmente sciogliersi.

Una volta assunta una obbligazione, tutte le azioni compiute dal debitore successivamente, al fine di occultare, celare o rendere indisponibili i suoi beni, sono potenzialmente revocabili ai sensi dell'art. 2901 del c.c. Ciò vale anche per l'obbligazione assunta dal fideiussore ("L’azione revocatoria ordinaria presuppone, per la sua esperibilità, la sola esistenza di un debito, e non anche la sua concreta esigibilità. Pertanto, prestata fideiussione in relazione alle future obbligazioni del debitore principale connesse ad un'apertura di credito, gli atti dispositivi del fideiussore successivi all'apertura di credito ed alla prestazione della fideiussione, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell'art. 2901, n. 1, prima parte, c.c., in base al solo requisito soggettivo della consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore (scientia damni) e al solo fattore oggettivo dell'avvenuto accreditamento; l'insorgenza del credito va infatti apprezzata con riferimento al momento dell'accreditamento e non a quello, eventualmente successivo, dell'effettivo prelievo da parte del debitore principale della somma messa a sua disposizione", Cass. civ., Sez. III, sent. 22 marzo 2013, n. 7250. Vedi per il caso del fondo patrimoniale quale atto a titolo gratuito revocabile anche Cass. civ., Sez. I, 4 dicembre 2013, n. 27117).

Presupposti dell'azione revocatoria sono, oltre all'esistenza di un credito: il pregiudizio che dall'atto revocando può derivare al creditore (eventus damni); l'intento frodatorio del debitore (consilium fraudis), considerato come l'effettiva consapevolezza del carattere pregiudiziale del proprio comportamento; la mala fede del terzo a cui sia alienato il diritto del debitore (partecipatio fraudis) quanto si tratti di atto a titolo oneroso (se l'atto è a titolo gratuito, l'azione revocatoria può essere esercitata anche contro il terzo in buona fede).

Tutti questi presupposti sembrano sussistere nell'eventuale costituzione di un diritto di abitazione a favore del coniuge (che sarebbe un atto a titolo gratuito), pertanto anche questo non è un rimedio del tutto affidabile nel caso di specie.

Purtroppo non è possibile suggerire un metodo "sicuro" per tutelare l'appartamento della moglie dall'eventuale esperimento di un'esecuzione forzata, in quanto qualsiasi azione intrapresa in questo momento sarebbe successiva alla nascita dell'obbligazione assunta dalla signora, che ne risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri ai sensi dell'art. 2740 del c.c.
Addirittura, si considerano revocabili gli accordi con i quali i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscano il trasferimento di beni immobili o la costituzione di diritti reali minori sui medesimi.

L'unico atto non revocabile (sulla base dell'applicazione dei principi generali) è la vendita a giusto prezzo del bene immobile ad un terzo che sia in buona fede, in quanto in tale caso il Legislatore ha preferito tutelare il terzo rispetto al creditore.

Si consideri tuttavia che se la società in relazione alla quale è stata concessa la fideiussione naviga oggi in buone acque, è possibile che dalla data di creazione del fondo patrimoniale trascorrano i cinque anni previsti per la prescrizione dell’azione revocatoria ai sensi dell'art. 2903 del c.c., senza che il creditore eserciti l'azione, perdendo così per il tempo successivo il diritto di revocare l'atto. E' difatti irrilevante, ai fini del decorso del termine, che il creditore sia a conoscenza dell'atto posto in essere dal debitore, in quanto i 5 anni decorrono sempre dal compimento dello stesso.

Il procedimento di revoca dell'amministratore di cui all'art. 1129 del c.c. ha senza dubbio natura di volontaria giurisdizione, essendo diretto non a risolvere controversie, bensì a gestire un negozio o un affare, con la collaborazione tra il giudice e le parti.
Va da sé, quindi, che il provvedimento emesso all'esito di tale procedimento non assume il carattere della definitività, essendo modificabile o revocabile in ogni tempo, non solo con effetto ex nunc, in virtù di nuovi elementi sopravvenuti, bensì anche ex tunc per un riesame di merito e di legittimità delle originarie risultanze. Ciò è stato confermato dalla giurisprudenza, in particolare dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite, con sentenza del 29.10.2004 n. 20957 (la Corte ha sancito che "il decreto della Corte d'appello di cui all'art. 1129 c.c., che decide, in sede di reclamo, sulla revoca dell'amministratore di condominio ha natura di provvedimento sostanzialmente amministrativo che, pur se incidentalmente statuisce su posizioni giuridiche soggettive nascenti dal rapporto di mandato costituitosi tra condominio ed amministratore, è privo del carattere della decisorietà, perché diretto a tutelare solo l'interesse obiettivo dell'amministrazione della cosa comune, nonché di quello della definitività").

È corretto, quindi, "rinunciare agli atti" in relazione a questo procedimento di volontaria giurisdizione?
Premesso che la questione è di notevole interesse e complessità e che in questa sede non è possibile fornire una esaustiva disamina dei principi processuali e sostanziali sottesi alla materia, sulla base dei principi generali del processo civile, non sembra corretto parlare di "rinuncia agli atti", o meglio: la rinuncia agli atti da parte del ricorrente può valere propriamente e in senso pieno solo come rinuncia all'eventuale rimborso delle spese di lite, cui potrebbe essere condannato l'amministratore convenuto in giudizio. Difatti, appare in corso di superamento un certo orientamento giurisprudenziale per il quale le spese del ricorso ex art. 1129, terzo comma, c.c. rimanevano sempre e comunque a carico del ricorrente, non potendo il giudice fare applicazione dell'art. 91 del c.p.c. sulla ripartizione delle spese secondo la soccombenza: si deve accordare preferenza oggi, a nostro giudizio, alle decisioni (vedi ad esempio Cassazione Civile, Sez. VI, ordinanza 09.05.2012, n. 7029) che giustificano la condanna alle spese indipendentemente dalle caratteristiche del provvedimento impugnato. La statuizione relativa alle spese, infatti, inerendo a posizioni giuridiche soggettive di debito e credito discendenti da un rapporto obbligatorio autonomo rispetto a quello in esito al cui esame è stata adottata, ha i connotati della decisione giurisdizionale e l'attitudine al passaggio in giudicato indipendentemente dalle caratteristiche del provvedimento cui accede. Conseguentemente la soccombenza e la condanna alle spese sono configurabili anche in un procedimento di volontaria giurisdizione come quello previsto dall'art. 1129 c.c. (v. ordinanza Cass. civ. citata).

Quindi, la rinuncia agli atti ex art. 306 del c.p.c., che comporta estinzione del giudizio quando è accettata dalle parti costituite, è vera e propria rinuncia solo in relazione alla condanna alle spese di lite e solo tra quel singolo condomino e l'amministratore.
Diversamente, quanto alla domanda di revoca dell'amministratore, non è concepibile una vera e propria rinuncia al processo (va ricordato che il provvedimento camerale relativo alla istanza di revoca dell’amministratore di condominio si risolve in un intervento del giudice di tipo sostanzialmente amministrativo privo della attitudine a produrre gli effetti del giudicato su posizioni soggettive in contrasto, essendo finalizzato soltanto alla tutela dell’interesse generale e collettivo del condominio ad una sua corretta amministrazione), bensì, casomai, una pronuncia del giudice nel senso della cessazione della materia del contendere, stante il raggiunto accordo transattivo tra le parti.
La rinuncia agli atti potrebbe comunque risultare un rimedio sensato, in relazione all'elevato grado di contraddittorietà dei giudizi ex art. 1129, terzo comma, che non possono essere pienamente paragonati ad altri procedimenti di volontaria giurisdizione come quelli per la dichiarazione di interdizione o inabilitazione, ove la rinuncia agli atti del processo è decisamente esclusa in vista del fine altamente pubblicistico di quei procedimenti.

Priva di senso risulta, invece, una rinuncia all'azione contro l'amministratore, né a questi potrebbe giovare, posto che nulla vieterebbe che un altro condomino adisca l'autorità giudiziaria per ottenere, sulla base degli stessi presupposti del primo processo, la revoca di quello stesso amministratore.
Tale rinuncia può operare, al limite, solo per le ragioni di revoca sottese al ricorso ex art. 1129 originario, che il condomino ha rinunciato a far valere, ma la medesima domanda di revoca ben potrebbe essere riproposta per altre valide motivazioni: sarà però necessario instaurare un nuovo giudizio, in quanto il primo dovrà essere concluso con una pronuncia di cessazione della materia del contendere, vista l'intervenuta transazione.

Quanto all'accordo transattivo, esso appare valido, con i limiti e le precisazioni già fatte circa la possibilità di riproporre la domanda di revoca dell'amministratore per diverse ed ulteriori ragioni: trattandosi di materia in continuo divenire, non è possibile che la situazione venga cristallizzata in un dato momento, ma si deve guardare anche ai fatti sopravvenuti (es. non è possibile stabilire che quell'amministratore non possa mai più essere revocato, se egli ha posto in essere condotte contrarie ai propri doveri).

Nella vicenda proposta vanno distinti due diversi aspetti: (1) quello della validità della scrittura privata e (2) quello relativo alle spese sostenute per riparazioni in favore della vicina di casa, mai rimborsate.

Sotto il primo profilo, la scrittura privata sottoscritta tra i due vicini di casi si configura a tutti gli effetti come contratto preliminare avente ad oggetto l'impegno di stipulare il contratto definitivo davanti ad un notaio (art. 1351 del c.c.).
Il contratto contiene la rinuncia di una parte al diritto su di un immobile (corte interna dell'edificio) e pertanto è valido se riveste la forma della scrittura privata (o dell'atto pubblico) ai sensi dell'art. 1350, n. 5, c.c.
Solo per rispettare il principio della pubblicità immobiliare (e non ai fini della sua validità), il contratto avrebbe poi dovuto stipularsi anche nella forma dell'atto pubblico ex art. 2643 del c.c., per poter trascrivere la rinuncia al diritto.
Il contratto preliminare, quindi, è perfettamente valido tra le parti, anche prima della stipulazione del definitivo.

Tuttavia, essendo trascorso ampiamente il termine per il rogito notarile, ci si può porre il problema di chi possa essere ritenuto inadempiente tra le due parti. L'inadempimento di una parte, infatti, autorizza l'altra a chiedere la risoluzione del contratto ex art. 1453 del c.c., che viene così a sciogliersi definitivamente.
Nel caso di specie, non è possibile desumere a chi sia addebitabile l'inadempimento e pertanto non si può affermare con certezza che la colpa stia in capo alla vicina di casa. Solo qualora fosse possibile dimostrare la responsabilità della vicina, sarebbe possibile domandare al Giudice di dichiarare la risoluzione del contratto preliminare.

Non è configurabile in ogni caso una risoluzione consensuale (cioè un accordo di entrambe le parti di "abbandonare" l'esecuzione del preliminare), in quanto manca una scrittura privata che risolva espressamente il contratto concluso tra i due vicini.
La Cassazione sul punto si è espressa a Sezioni Unite, sancendo che "la risoluzione consensuale di un contratto riguardante il trasferimento, la costituzione o l’estinzione di diritti reali immobiliari, è soggetta al requisito della forma scritta ad substantiam non soltanto quando il contratto da risolvere sia definitivo e, quindi, il contratto risolutorio rientri nell’espressa previsione dell’art. 1350 codice civile, ma anche quando detto contratto da risolvere sia preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa dell’assoggettamento del preliminare all’indicata forma, ai sensi dell’art. 1351 c.c., da ravvisare nell’incidenza che il preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in via mediata, tramite l’assunzione di obbligazioni, si pone in termini identici per il contratto risolutorio del preliminare stesso, con la conseguenza che, anche rispetto ad esso, non è ammissibile la prova testimoniale” (Cass. civ., SS.UU., 28 agosto 1990, n. 8878; successivamente si è formato un indirizzo consolidato, v. ad esempio Cass. civ., 9341/04).

Quanto al secondo aspetto, non è possibile dal punto di vista strettamente giuridico opporre in compensazione a delle spese per la sistemazione del tetto (riconosciute e quantificate dalle parti), le spese per il rifacimento delle facciate, al fine di annullarle reciprocamente. Si tratta, infatti, per le seconde, di importi che non sono né liquidi (cioè determinati nel loro ammontare) né esigibili, in quanto non reciprocamente riconosciuti dalle parti né attestati come dovuti da un giudice. Ai sensi dell'art. 1243 del c.c., primo comma, la compensazione opera solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono egualmente liquidi ed esigibili.
La compensazione potrebbe solo essere richiesta dinnanzi al Giudice adito per l'esecuzione del contratto preliminare, in quanto in quella sede l'autorità giudicante potrebbe sancire l'ammontare delle spese e il fatto che siano o meno dovute.

Le spese sostenute a favore della vicina, però, possono costituire un argomento per convincerla a sciogliere consensualmente il contratto preliminare, su un piano esclusivamente transattivo e quindi conciliativo.

Se questa, però, non intende sciogliere il contratto ed anzi, vuole agire per dargli esecuzione, può farlo, in quanto il suo diritto non è ancora prescritto, non essendo trascorsi più di dieci anni dalla conclusione del preliminare. Il vicino può sempre tentare di provare che la mancata stipulazione del contratto definitivo sia stata a lei addebitabile, potendo così chiedere, come sopra già precisato, la risoluzione per inadempimento del preliminare.

Il diritto di abitazione (art. 1022 del c.c.) è un diritto reale su un bene immobile, che pertanto può essere validamento costituito solo mediante atto scritto (art. 1350 del c.c.).
L'art. 2643, primo comma, n. 4, c.c., assoggetta questo tipo di atto anche alla trascrizione nei registri immobiliari, ai fini della quale è richiesto che l'atto rivesta la forma di scrittura privata autenticata o quella di atto pubblico.

L'autenticazione della scrittura privata è di regola demandata al notaio.
Esiste però una norma che potrebbe indurre a ritenere che anche il comune (nella persona del segretario comunale) potrebbe detenere lo stesso potere.
L’art. 17, comma 68, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (legge Bassanini) prevede espressamente che il segretario comunale “può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente”.
Sebbene il tenore della norma sembri conferire al segretario comunale il potere di autentica, la corretta interpretazione della disposizione è nel senso di negare un potere illimitato, che va invece circoscritto alle sole ipotesi in cui il Comune è parte dell'atto o vi è un interesse del Comune all'atto. Se si trattasse di scritture private di contenuto negoziale, ove tutte le parti siano estranee all’amministrazione comunale, sarebbe difficile giustificare la competenza del segretario, il quale è preposto a ricevere atti che coinvolgono l’ente locale cui egli appartiene.

Anche la Corte Suprema di Cassazione ha sostenuto questa interpretazione, dichiarando che il segretario comunale (o altro funzionario incaricato dal sindaco) non è competente ad autenticare scritture private quando queste hanno natura negoziale (il caso trattato dalla Suprema corte riguardava una cessione di credito), perché egli può autenticare solo le firme apposte su istanze rivolte alla pubblica amministrazione e non agli atti di natura negoziale tra soggetti diversi dalla pubblica amministrazione.

Recentemente, nel caso di una persona che chiedeva al comune di autenticare una procura speciale, la Cassazione ha stabilito: "Non potendosi ricavare dal sistema normativo un potere dell'incaricato comunale di autenticare la firma di atti negoziali, è nulla la procura speciale alle liti conferita mediante scrittura privata con firma autenticata dall'ufficiale dell'anagrafe del Comune" (Cass. civ., 30.8.2013 n. 19966).

Si ritiene quindi che il comune non possa autenticare la scrittura privata con la quale viene creato a favore di un un soggetto un diritto reale di abitazione.

La norma indicata nel quesito, contenuta nell'art. 2704 del c.c., è molto chiara nello stabilire il momento dal quale è giuridicamente certa la data di una scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione. Uno dei momenti individuati dalla norma è la riproduzione della scrittura in un atto pubblico.
Affinché ricorra questa fattispecie è necessario che il pubblico ufficiale abbia preso visione della scrittura ed attesti nel documento pubblico quanto ha personalmente appreso. In genere, nel silenzio della legge, si ritiene che nel documento pubblico debbano essere riprodotti gli elementi essenziali della scrittura.

Si faccia attenzione che ciò che va reso certo non è tanto il contenuto del documento, quanto la sua preesistenza al momento di formazione dell'atto pubblico. Pertanto, l'effetto che consegue alla riproduzione in un documento pubblico di una scrittura privata è solo quello di individuare una data opponibile ai terzi (ad es., se l'atto pubblico è datato 1.1.2013, e riproduce una scrittura del 1.1.2012, agli occhi dei terzi la data certa e computabile è il 1.1.2013).
La certezza della data non rende "autenticata" la scrittura privata che non sia tale: e la scrittura non autenticata non fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta (art. 2702 del c.c.).

La verificazione della scrittura privata è istituto processuale del tutto diverso. Gli artt. 216 ss. c.p.c. che la disciplinano prevedono che la parte che intenda valersi della scrittura disconosciuta ai sensi dell'art. 214 del c.p.c. ("colui contro il quale è prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a negare formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione") deve chiederne la verificazione, proponendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparazione. Si dice espressamente che la verificazione ha ad oggetto una scrittura disconosciuta da colui contro il quale viene prodotta, che l'abbia sottoscritta (o i suoi eredi o aventi causa). La ratio dell'istituto è quindi quella di fornire alla parte che ha prodotto in giudizio la scrittura disconosciuta uno strumento per accertarne la reale autenticità e provenienza. Nel caso di specie, la scrittura prodotta in giudizio non è stata sottoscritta dalla controparte (Agenzia delle Entrate) e pertanto la disciplina della verificazione non può operare.

In riferimento al caso proposto, in conclusione, si ritiene che, se tutti gli elementi essenziali della scrittura privata sono stati riprodotti nell'atto pubblico, dalla data di quest'ultimo sia certa anche la data del documento privato, in modo opponibile ai terzi.
Quanto alla scrittura in sé, mancando i requisiti di cui agli artt. 2702 e 2703 c.c., essa non fa comunque piena prova della provenienza delle sottoscrizioni.

Per scrittura privata o per atto scritto si intende il documento firmato dall'autore o dagli autori dell'atto. Di regola non è necessaria l'autografia della dichiarazione, che può essere scritta da un terzo o a macchina. Ciò che importa è invece che sia autografa la firma con la quale il soggetto sottoscrive il testo. Ciò che conta è il significato obiettivo della firma quale segno autografo mediante il quale il soggetto fa proprio il contenuto di un testo.

Gli eredi, morto il dante causa stipulante, non possono essere ritenuti terzi rispetto al negozio, assumendo infatti la medesima veste del de cuius, e acquistano quindi tutti i diritti e gli obblighi inerenti al negozio medesimo; tutto ciò anche in conformità con l'orientamento giurisprudenziale della S.C. secondo cui "l'erede, continuando la personalità de "de cuius", diviene parte del contratto concluso dallo stesso, per cui egli resta vincolato al contenuto del contratto medesimo, ancorché questo non sia stato trascritto” (Cass. n. 4282 del 15/05/1997).

Va premesso che, quando la legge prescrive, per un determinato atto, la forma scritta, l’atto stesso può farsi - di regola - sia per atto pubblico che per scrittura privata: si veda in proposito l’art. 1350 c.c.

Vi sono dei casi in cui viene richiesta espressamente, a pena di nullità, la forma dell’atto pubblico: così è, ad esempio, per la donazione, ex art. 782 c.c.

Nel nostro caso, l’atto notarile non è stato allegato integralmente; ad ogni modo, dalla lettura dello stralcio prodotto, sembra trattarsi di contratto di locazione, con il quale viene altresì attribuito al conduttore un “diritto all’acquisto” (non è chiaro se si tratti di un diritto di opzione o di un diritto di prelazione).

Non siamo, comunque, di fronte a un atto per il quale è richiesta la forma dell’atto pubblico; per cui la differenza tra atto pubblico e scrittura privata rileva essenzialmente sul piano della “forza” probatoria.

Infatti, ai sensi dell’art. 2700 c.c., l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti.

Invece la scrittura privata, ex art. 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, “se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”. Il riconoscimento della sottoscrizione non è invece richiesto nel caso dell’atto pubblico, proprio per le maggiori garanzie di forma che questo presenta (redazione ad opera di un terzo che riveste la qualità di pubblico ufficiale, presenza di testimoni).

In ogni caso, se, appunto, la legge non richiede la forma dell’atto pubblico, gli accordi contenuti nel rogito notarile possono essere modificati con scrittura privata, che sarà valida ed efficace tra le parti.

Altra questione, diversa, è quella dell’opponibilità ai terzi, per cui rileva la trascrizione dell’atto (artt. 2643 e ss. c.c.). La trascrizione ha la funzione di risolvere eventuali conflitti tra più acquirenti dello stesso bene: in altri termini, prevale non chi ha acquistato per primo ma chi per primo ha trascritto.

Invece la registrazione non spiega alcun effetto sulla validità dell’atto; semmai, oltre naturalmente ad avere effetti fiscali, può servire ad attribuire alla scrittura privata una data certa, come previsto dall’art. 2704 c.c.