Articolo 458 Codice Civile

Il passaggio dei beni da genitori a figli può avvenire per atto inter vivos o mortis causa.
Rientrano, in termini generali, nella prima categoria la compravendita e la donazione, mentre nella seconda categoria il testamento.
Tralasciando la compravendita, negozio tipicamente a titolo oneroso e che, come tale, poco si adatta al caso di specie, la donazione, secondo la definizione che ne dà l’art. 769 del c.c., si presenta come quel contratto in forza del quale una delle parti, per spirito di liberalità, arricchisce l’altra o disponendo a favore di questa di un suo diritto ovvero assumendo verso la stessa un’obbligazione.
E’ questo l’unico modo consentito dal nostro ordinamento giuridico per far sì che, durante la vita di una persona, possa realizzarsi a titolo gratuito il passaggio generazionale di ricchezza da un soggetto ad un altro.

Deve escludersi, invece, la successione per contratto, ammessa, invece, in altri ordinamenti.
Anzi, il nostro codice civile vieta esplicitamente varie tipologie di patti successori, distinguendone tre diverse specie, e precisamente:

1. confermativi o istitutivi: è il caso di Tizio che conviene con Caio di lasciargli la propria eredità;
2. dispositivi: può farsi l’esempio di Tizio che intende vendere a Caio i beni che dovrebbero pervenirgli dall’eredità di Sempronio;
3. rinunciativi: ricorrono nel caso in cui Tizio conviene con Caio di rinunciare all’eredità di Sempronio non ancora devoluta.

Nel caso di specie l’accordo con cui i genitori, ancora in vita, dovrebbero obbligarsi a trasferire ai figli la loro futura eredità, nella quale è ricompreso tra l’altro l’immobile di cui si discute, si configura a tutti gli effetti quale patto successorio istitutivo, come tale vietato ex art. 458 c.c., in quanto i disponenti verrebbero di fatto a privarsi di quella libertà di disporre che la legge riconosce ad ogni persona fino al momento della sua morte (di tale divieto se ne trova sintetica espressione nell’antico brocardo latino “ambulatoria est voluntas testantis usque ad viate supremum exitum”).

Pertanto, come si è prima accennato, l’unico modo per realizzare gratuitamente il trasferimento di quell’immobile resta quello di avvalersi del contratto di donazione, atto, tuttavia, soggetto alle limitazioni derivanti dalla normativa urbanistica.
In particolare, l’attuale situazione urbanistica dell’immobile (il quale risulta ampliato rispetto al suo progetto originario senza il preventivo rilascio di alcun titolo edilizio) impedisce che lo stesso possa costituire oggetto di trasferimento immobiliare.
Difettano, infatti, sia la conformità catastale che quella urbanistica, presupposti entrambi indispensabili per poter trasferire per atto inter vivos un bene immobile.

La prima, ovvero la conformità catastale, attiene alla corrispondenza dello stato di fatto dell’immobile a quanto dichiarato ai fini tributari in catasto, mentre la conformità urbanistica attiene alla conformità dell’immobile alle disposizioni urbanistiche vigenti, tanto al momento della realizzazione degli interventi quanto all’attualità.
L’assenza di entrambe le conformità impedisce a qualunque notaio di ricevere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare, pena la nullità di tale atto.
Sotto il profilo della relativa disciplina normativa vengono in considerazione:

1. per la conformità urbanistica l’art. 46 del T.U. edilizia, il quale statuisce che sono invalidi gli atti ove da essi non risultino per dichiarazione dell'alienante o dei condividenti gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività.
2. per la conformità catastale l’art. 19, comma 14, D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito con modificazioni in L. 30 luglio 2010 n. 122, il quale ha aggiunto un nuovo comma 1 bis all’art. 29 L. 27 febbraio 1985 n. 52.

Per effetto di questa integrazione normativa, a decorrere dal giorno 1 luglio 2010, tutti gli atti pubblici e le scritture private autenticate che hanno per oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, sempre a pena di nullità, oltre alla identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie.
La dichiarazione degli intestatari può essere sostituita da una attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale.

Per quanto concerne l’ambito applicativo delle suddette normative, dalla loro semplice lettura se ne deduce agevolmente che deve trattarsi:

• di atti tra vivi, che determinino il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali di godimento (sono esclusi i diritti reali di garanzia, quali le ipoteche);
• di atti stipulati nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata;
• di atti che abbiano ad oggetto fabbricati già esistenti.

Ne restano esclusi, invece, i trasferimenti mortis causa (ovvero per successione testamentaria o legittima), dovendosi tuttavia precisare che gli eredi, una volta divenuti proprietari del suddetto immobile, saranno pur sempre tenuti a presentare domanda di permesso in sanatoria per la sua regolarizzazione, sempre che lo stesso si trovi nelle condizioni previste per il rilascio di tale permesso.

Le ipotesi prospettate sotto le lettere a), b) e c) del quesito pongono problematiche a cui riesce difficile rispondere con esattezza, considerato che non è stato trasmesso a questa Redazione alcun testamento del de cuius, da poter esaminare in concreto e valutare.
Infatti, lo scritto inviato con il quesito 33038, precedentemente posto, non può in alcun modo qualificarsi come scheda testamentaria, e ciò per le ragioni che in detta consulenza sono state illustrate ed a cui si rimanda.
L’impossibilità di far valere quello scritto come testamento e di richiederne la pubblicazione innanzi ad un notaio, al fine di dare esecuzione alle disposizioni in esso contenuto, preclude ogni azione volta a far dichiarare la nullità di quella scheda testamentaria.

Non essendovi un testamento da eseguire, pertanto, non si vede come gli eredi superstiti possano decidere di escludere la madre dalla divisione dei beni del de cuius, dovendosi per forza di cose aprire la successione legittima, con suddivisione del patrimonio ereditario ex art. 581 c.c. (1/3 al coniuge superstite e 2/3 indivisi ai figli, in parti eguali tra loro).
L’unico modo per far sì che la madre venga esclusa dalla successione è quello di una sua rinuncia all’eredità, nel qual caso, per effetto del combinato disposto di cui agli artt. 521 e 522 c.c., la parte della madre rinunziante si andrebbe ad accrescere con quella di coloro che avrebbero concorso con la medesima, ovvero i figli, con conseguente diritto per questi ultimi di concorrere sul patrimonio del defunto in ragione di 1/5 indiviso ciascuno.

Qualora, invece, il padre defunto avesse manifestato in un testamento, già pubblicato o ancora da pubblicare, la volontà di dividere i suoi beni soltanto tra i figli, escludendo dunque la moglie e rispettando quanto concordato con quest’ultima nel documento inviato a questa Redazione, la situazione sarebbe diversa.
Innanzitutto occorre prestare particolare attenzione a quanto disposto dall’art. 590 c.c., ove viene sancito il principio secondo cui la nullità di una disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non può essere fatta valere da chi, pur conoscendo la causa di nullità, abbia dato ad essa volontaria esecuzione.
Ciò significa che, se si ha intenzione di far valere la nullità del testamento del padre, è indispensabile non prestare acquiescenza allo stesso, procedendo alla sua pubblicazione e dandovi esecuzione.
Nel quesito, sotto la lettera B), si fa riferimento ad un testamento privo di data, il che rende lo stesso testamento sicuramento nullo, per espressa previsione dell’art. 602 c.c.
Al di là di ciò, non si vedono altre ragioni per poter far valere l’invalidità del testamento, tenuto conto che, sebbene i due coniugi abbiano concordato le modalità secondo cui disporre dei propri beni, di fatto non hanno redatto un testamento congiuntivo, come tale vietato dall’art. 589 c.c.

Neppure si può pensare ad una violazione del divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c., e ciò per le ragioni che seguono.
Con il termine “patti successori” si intendono tutti quegli atti, mortis causa o inter vivos, mediante i quali un soggetto dispone della propria successione (in tal caso si parlerà di patti costitutivi o istitutivi), di un’eredità non ancora aperta (c.d. patti dispositivi) o mediante i quali il soggetto rinuncia alla medesima (si parla in questo caso di patti abdicativi o rinunciativi).
Tale norma si pone a sua volta in continuità con l’art. 457 c.c., nel quale si stabilisce la stretta tipicità della vicenda successoria, esclusivamente legata alle fonti del testamento o della legge.
Dal combinato disposto di tali norme risulta palese la volontà del legislatore italiano, ovvero quella di circoscrivere le fonti della delazione ereditaria a quella testamentaria ed a quella legittima, escludendo invece quella convenzionale (non a caso si parla di “patti”).
La ratio di tale divieto sta evidentemente, nel caso dei patti istitutivi, nel voler preservare l’assoluta revocabilità del testamento “usque ad viate supremum exitum”, mentre nel caso dei patti successori dispositivi e abdicativi, nell’intento di evitare che i contraenti, facendo affidamento su un patrimonio di cui non sono ancora titolari, possano sperperare ciò che presumono di ricevere alla morte del de cuius.

Ebbene, nel caso in esame si ritiene che debba escludersi in assoluto la configurabilità di un patto istitutivo, in quanto, seppure il testamento redatto dal de cuius possa considerarsi frutto dell’accordo raggiunto con l’altro coniuge, la volontà testamentaria è stata correttamente e legittimamente manifestata in un scheda testamentaria (quella sulla cui base si è aperta la successione).

Stando così le cose, residua soltanto la possibilità prospettata nell’ultima parte del quesito ed a cui si era fatto riferimento nella parte conclusiva della precedente consulenza, ovvero quella di avvalersi della facoltà di cui all’art. 557 comma 1 c.c., norma che attribuisce la legittimazione all’esperimento dell’azione di riduzione, oltre che ai legittimari, anche ai loro eredi o aventi causa.
Va segnalato a tale riguardo l’orientamento espresso in più occasioni dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. civ. Sez. II sent. n. 2120/2017 e Cass. civ. Sez. II sent. n. 26254/2008), secondo cui l’azione di riduzione delle disposizioni lesive della quota di legittima, contemplata al primo comma dell’art. 557 c.c., avendo natura patrimoniale, può essere proposta non solo dai legittimari, ma anche dai loro eredi o aventi causa, e ciò in quanto il carattere personale dell’azione non incide sulla trasmissibilità del diritto, ma esclusivamente sull’accertamento della lesione, che va limitata alla quota di colui che agisce.
Tale azione, però, non potrà essere esperita prima della morte dell’altro coniuge pretermesso, considerato che la norma fa riferimento alla qualità di eredi del legittimario.
Il positivo esperimento della stessa farebbe entrare nel patrimonio del coniuge superstite la quota spettantele a titolo di riserva (ovvero un terzo indiviso del patrimonio del coniuge), sulla quale, a sua volta, l’erede che agisce in riduzione potrà far valere il diritto ad una quota pari ad 1/5 indiviso.

Ricapitolando quanto fin qui riportato e cercando di dare una risposta a quanto espressamente chiesto, può dirsi quanto segue:
a) non si può parlare di testamento congiunto, in quanto lo scritto sottoposto all’attenzione di questa Redazione non può qualificarsi come testamento, difettandone ogni indispensabile requisito formale;
b) se il testamento a cui ci si riferisce nel quesito (e che non si ha avuto possibilità di visionare) risulta privo di data, è senza alcun dubbio nullo secondo quanto espressamente disposto dall’art. 602 c.c..
In questo caso, occorre prestare attenzione a non darvi volontaria esecuzione, pena il prodursi delle conseguenze previste dall’art. 590 c.c., mentre occorrerà farne valere l’invalidità mediante sua impugnativa.
Fatta valere la nullità di quella scheda testamentaria, si aprirà la successione legittima e l’eredità verrà devoluta secondo quanto auspicato da chi pone il quesito.
c) se il testamento del genitore deceduto non presenta alcun profilo di invalidità ed il coniuge superstite, escluso dalla successione, non intende agire in riduzione per far valere il diritto alla quota di riserva che le spetta, alla morte di quest’ultima la medesima azione potrà essere esperita dai suoi eredi (ed in particolare dal figlio che, per effetto della volontà testamentaria del padre, alla fine ha ricevuto meno di quanto effettivamente gli sarebbe spettato).

L’ammissibilità di un patto di tale tipo può trovare fondamento sia nello stesso dettato legislativo che nella giurisprudenza di legittimità.
Sotto il primo profilo la sua liceità può indirettamente trarsi dall’art. 458 c.c., norma che disciplina il c.d. divieto dei patti successori.
Tale divieto costituisce logico corollario della regola, dettata dall’art. 457 del c.c., secondo la quale la delazione può avere come fonti solo la legge e il testamento; la volontà privata, pertanto, non può disporre, in relazione a beni che fanno parte di una successione non ancora apertasi, se non attraverso il testamento del futuro de cuius, unico negozio mortis causa ammesso nel nostro ordinamento.
Qualunque altro atto con il quale il futuro de cuius o terzi dispongano di una successione che non si è ancora aperta viene espressamente considerato affetto da nullità.

La giurisprudenza, peraltro, ricalcando quanto è dato desumere dal chiaro tenore letterale dell’art. 458 c.c., ritiene che si sia in presenza di un patto successorio ove siano contemporaneamente presenti i seguenti requisiti:
1) che si tratti di negozio giuridico stipulato prima dell'apertura della successione alla quale si riferisce;
2) che il bene o i beni oggetto del patto facciano parte della successione futura;
3) che, con particolare riferimento al c.d. patto istitutivo, l'acquisto avvenga successionis causa, e non ad altro titolo.

Dall’esame di tali requisiti ci si può agevolmente rendere conto del fatto che nel caso di specie manca il presupposto essenziale perché possa considerarsi nullo il patto che si intende inserire nel negozio di divisione, ovvero la sua anteriorità rispetto all’apertura della successione.
I figli, infatti, stanno disponendo, mediante divisione, di beni facenti parte di una successione che si è già aperta e, pertanto, nessuna norma impedisce loro, qualora ne ricorra il relativo consenso, di dividere come si vuole il patrimonio ereditario.

L’unico limite potrebbe ravvisarsi nella eventuale violazione della quota di riserva a taluno di loro spettante, ma anche questo limite può essere agevolmente superato facendosi applicazione del secondo comma dell’art. 557 del c.c., norma che legittima la rinuncia all’azione di riduzione.
Tale rinuncia, infatti, costituisce esercizio di un diritto potestativo il cui effetto è quello di rendere definitive e intangibili le situazioni giuridiche che si vengono a determinare sia per effetto della volontà del de cuius che per successivo accordo tra i coeredi.

In giurisprudenza, peraltro, si afferma che mentre la rinuncia di eredità, a differenza dell’accettazione, non può avvenire tacitamente, e, quindi, nessuno, inconsapevolmente può rinunciare all’eredità nella quale sia stato chiamato in forza di legge o di un testamento, al contrario è possibile che un comportamento concludente del legittimario leso o pretermesso gli possa precludere l’esercizio in giudizio dell’azione di riduzione (cfr. Cass. Civ. Sez. II, 5 gennaio 2018 n. 168).
Nel caso di specie tale comportamento concludente può individuarsi nell’aver prestato in atto pubblico il proprio consenso alla divisione, pur se quell’atto dovesse risultare potenzialmente lesivo della quota di riserva di uno dei condividenti.

A confermare, infine, la legittimità del patto che si vorrebbe inserire nell’atto di divisione, soccorre una pronuncia della Corte di Cassazione, e precisamente Cass. civ., Sez. II, 15/07/1997, n. 6471, nella quale la S.C. ritiene che sia perfino valido ed efficace l’accordo transattivo concluso fra coeredi per dividere un bene ereditario in modo difforme dalle indicazioni date dal de cuius nel testamento, affermando peraltro il ricorso al rimedio previsto dall'art. 2932 del c.c. in tutti i casi in cui sussista un obbligo a contrarre e quindi non solo nell'ipotesi di contratto preliminare ma in relazione a qualunque fattispecie dalla quale sorga un obbligo di prestare consenso per la conclusione di un negozio.

La scrittura privata fatta pervenire in allegato al quesito non può costituire parte integrante di una volontà espressa per testamento per le ragioni che qui di seguito verranno illustrate.

Innanzitutto occorre dare un corretto inquadramento giuridico al passaggio di denaro avvenuto tra figlio e madre, il quale si è realizzato per mezzo di un assegno circolare non trasferibile.
Come si ritiene possa essere ben noto, l’assegno circolare non è altro che un titolo di credito all’ordine, ovvero un documento contenente un diritto di credito.
Si tratta, ancora più specificatamente, di un titolo di credito astratto (insieme alla cambiale ed all’assegno bancario), nel senso che può essere emesso in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che non contiene alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla sua emissione.

Proprio perché titolo astratto, tutte le volte in cui si realizza un trasferimento di denaro è bene cautelarsi nei confronti dell’Agenzia delle entrate, ponendosi nelle condizioni di dimostrare, se richiesto, non solo la provenienza dei soldi, ma anche la “causa” dell’attribuzione.
Nel caso di specie la scrittura posta in essere tra le parti può dirsi che sarebbe stata in grado, qualora se ne fosse presentata la necessità, di svolgere appieno tale funzione, in quanto da essa si desume agevolmente che il figlio ha inteso attribuire alla madre quella somma di denaro per spirito di liberalità, ed al fine precipuo di consentire alla donataria di utilizzare quella somma per l’acquisto di una casa di abitazione.

Non si ritiene sia il caso di approfondire, in questa sede, il tema della validità di tale scrittura sotto il profilo civilistico, in quanto, come si ricava chiaramente dal combinato disposto degli artt. 782 e 783 c.c., la donazione, se non è di modico valore, deve rispettare la forma dell’atto pubblico alla presenza di due testimoni.
La modicità del valore si determina in base ad un parametro oggettivo (il valore economico del bene) e ad uno soggettivo (la consistenza del patrimonio di colui che effettua la donazione).

Riconosciuto, intanto, che a tale scrittura può assegnarsi la funzione di aver conferito causalità alla astrattezza del titolo di credito emesso dal figlio in favore della madre, si tratta a questo punto di analizzare il valore che può attribuirsi alla ulteriore manifestazione di volontà in essa contenuta, nella parte in cui è detto:
“…la sottoscritta, a titolo di ricompensa per la donazione ricevuta, riconosce e garantisce al…. – in fase di suddivisione ereditaria – duplice diritto di acquisire quota di proprietà dell’abitazione acquistata, in rapporto diretto fra somma donata e quella dichiarata in rogito…. La sottoscritta, infine, stabilisce che la presente scrittura divenga parte integrante di qualsiasi futuro atto testamentario..”
La scrittura si chiude con le sottoscrizioni del donante e della donataria.

Ebbene, si esclude che, malgrado l’espressa manifestazione di volontà della donataria, tale scrittura possa validamente integrare un suo eventuale successivo testamento, in quanto ciò si porrebbe in contrasto non soltanto con il principio fondamentale della personalità del testamento, ma anche con il divieto dei patti successori.

Per quanto concerne il principio della personalità del testamento, esso si ricava espressamente dall’art. 602 del c.c., il quale dà la definizione di testamento olografo, disponendo che lo stesso deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore.
Da ciò se ne deve far discendere che qualunque intervento o partecipazione di una terza persona alla sua redazione sarebbe causa di nullità del testamento.
Nel caso di specie, la scrittura che si vorrebbe utilizzare come manifestazione della volontà testamentaria, non soltanto non è stata scritta di pugno dalla testatrice, ma riporta anche la sottoscrizione di una persona diversa, ciò che esclude in maniera categorica sia la personalità che la libertà del volere di colui che dovrebbe disporre del suo patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere.

A tale causa di nullità, se ne aggiunge un’altra, anch’essa abbastanza grave, ossia la violazione del divieto dei patti successori, disciplinato dall’art. 458 c.c., norma dalla quale si ricava che la volontà privata non può disporre in ordine a beni facenti parte di una successione non ancora apertasi, se non attraverso il testamento del futuro de cuius, unico negozio mortis causa ammesso nel nostro ordinamento.
Qualunque altro atto con il quale il futuro de cuius o terzi dispongano della successione non ancora aperta è affetto da nullità.
Più precisamente, quello risultante dalla scrittura privata che si vuole utilizzare può qualificarsi come patto successorio c.d. istitutivo, definendosi tale quel patto (o accordo), risultante da contratto o da qualunque altro atto inter vivos, per mezzo del quale un soggetto si impegna a disporre per testamento in un certo modo di uno o più dei suoi beni.

Anche il fondamento di tale divieto si rinviene nella tutela della libertà di testare, che verrebbe pregiudicata dall'atto con cui taluno disponga dei propri beni irrevocabilmente, con effetto a partire dal momento della morte.

Per le motivazioni sopra esposte, dunque, si ritiene che la scrittura di cui si è in possesso non possa essere in alcun modo utilizzata per integrare la volontà testamentaria della testatrice.
A questo punto, non resta che affidarsi al buon senso ed all’onestà degli altri eredi che non hanno voluto contribuire all’acquisto dell’immobile caduto in successione, i quali, nel rispetto di regole morali più che giuridiche, dovrebbero rendersi disponibili a dare esecuzione, in sede di divisione ereditaria, alla volontà della madre, risultante espressamente da quella scrittura.

I problemi che il caso in esame pone non attengono tanto alla possibilità o meno di far valere in giudizio la scrittura privata, quanto piuttosto alla validità del suo contenuto e, dunque, della stessa scrittura.

Circa la possibilità di far valere in giudizio la scrittura, si ritiene che, una volta che la stessa sia stata prodotta e disconosciuta da una delle sorelle da cui risulta sottoscritta (ex art. 215 del c.p.c.), non possa esservi alcuna difficoltà ad avvalersi dello strumento processuale dell’istanza di verificazione, disciplinato dal successivo art. 216 del c.p.c..
A tale specifico fine si potrà fare ricorso non soltanto a scritture di comparazione, ma anche alla prova testimoniale dell’altra sorella (che ha pure apposto la propria sottoscrizione), raggiungendo, si presume agevolmente, lo scopo di farla valere in giudizio.

Si precisa al riguardo che, qualora sussistano scritture di comparazione, il giudice non è neppure tenuto a disporre una consulenza tecnica grafologica ai fini dell'accertamento dell'autenticità del documento (così Cass. N. 887/2018; Cass. N. 12695/2008; Cass. N. 1282/2003; Tribunale di Prato 16.4.2015; Tribunale di Padova 25.2.2009).

Secondo la giurisprudenza più recente tale istanza, se formulata in modo non equivoco, è proponibile entro il termine perentorio previsto per tutte le altre istanze istruttorie delle parti; competente è il giudice della causa in cui il documento è stato prodotto, e si tratterebbe di un’ipotesi di competenza funzionale inderogabile (cfr. Cass. N. 23433/2013; Cass. N. 9314/1993).

Chiarito ciò, occorre a questo punto precisare, tuttavia, che obiettivo dell’istanza di verificazione è solamente quello di far acquisire al documento disconosciuto l’efficacia di prova legale di cui all’art. 2702 del c.c., mediante l’attribuzione della dichiarazione a colui che apparentemente l’ha sottoscritta, ribaltando in tal modo il risultato seguito al tempestivo disconoscimento.
Problema diverso è, invece, quello della validità della scrittura privata e, soprattutto, di quanto tale scrittura possa essere utile a colui il quale ha deciso di avvalersene.

Ora, esaminandone attentamente il contenuto, si deve dare atto, purtroppo, che la stessa fa sorgere grossi dubbi in ordine alla sua validità, e ciò sotto due diversi profili.
Innanzitutto nella parte in cui è detto “Si riconosce altresì che, in conseguenza dell’attribuzione sopra da ultimo citata, tutti i fratelli sono stati beneficiati in egual misura dal padre ….., calcolati i valori delle rispettive attribuzioni.”.
Si ritiene, infatti, che il giudice, alla cui valutazione la scrittura verrebbe sottoposta, potrebbe essere ragionevolmente indotto a considerare tale clausola in contrasto con quanto previsto al secondo comma dell’art. 557 del c.c., nella parte in cui dispone che i legittimari, ai quali compete l’esercizio dell’azione di riduzione, non possono, finché vive il donante, rinunciare a tale diritto né con dichiarazione espressa né prestando il loro assenso alla donazione.
Ciò comporta che, anche il fatto che tutti i fratelli abbiano riconosciuto concordemente di aver ricevuto in vita dal padre donazioni di egual valore, tale riconoscimento, poiché contenuto in una scrittura redatta quando ancora il donante era in vita, è da considerare nulla ed improduttiva di effetti.

In essa, infatti, può agevolmente intravedersi una implicita rinunzia all’azione di riduzione, la quale può essere validamente effettuata solo dopo la morte del de cuius, mentre qualora venga fatta prima di tale momento è affetta da nullità per violazione del divieto dei patti successori sancito dall’art. 458 c.c. (in tal senso cfr. Cass. 2327/1963; Cass. 24450/2009).

Ma, come viene accennato nel quesito, quella medesima scrittura deve ritenersi nulla anche in relazione alla clausola in cui si dice che “Al signor….sarà anche attribuito un appartamento in Comune di….., via…..con relativo giardino e dependance”.
E’ abbastanza palese, infatti, che tale clausola si pone anch’essa in aperto contrasto con il divieto dei patti successori posto dal sopra citato art. 458 c.c., nella parte in cui sancisce espressamente la nullità di ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione.
Nel nostro codice, infatti, la delazione può avere come fonti solo la legge e il testamento: qualunque altro atto con il quale il futuro de cuius o terzi dispongano della successione non ancora aperta è affetto da nullità.

La giurisprudenza ha ritenuto che debba essere esclusa la sussistenza di un patto successorio semplicemente quando la persona della cui eredità si tratta abbia solo manifestato verbalmente all'interessato o a terzi l'intenzione di disporre dei suoi beni in un determinato modo; tale promessa verbale, infatti, non creerebbe alcun vincolo giuridico e non sarebbe idonea a limitare la piena libertà del testatore che è oggetto di tutela da parte dell'ordinamento (così Cass. N. 5870/2000).
Nel caso di specie non si tratta di una semplice manifestazione verbale, ma di un patto risultante da atto scritto concluso tra la persona della cui eredità si tratta ed i sui potenziali eredi.

La nullità di tale scrittura, dunque, legittima la sorella, della cui buona fede si è da sempre dubitato, ad esperire l’azione di riduzione, qualora ritenga, in considerazione delle donazioni pregresse, di essere stata lesa nei suoi diritti di legittimario.
Purtroppo, nel corso di tale giudizio, al fine di ricostruire il patrimonio ereditario e determinare la porzione disponibile ex art. 556 del c.c. (ed in negativo la quota di riserva di ciascun figlio) occorre fornire adeguata prova di ciò che dal patrimonio del de cuius è uscito a titolo gratuito, denaro compreso.
Qualora non si disponga di alcuna prova in tal senso, non vi sono altri modi per far includere nella massa ereditaria anche le somme di denaro ricevute gratuitamente dalla sorella che ha deciso di agire in riduzione, somme che ciascuno dei figli e loro discendenti dovrebbero conferire in favore degli altri coeredi a titolo di collazione ex art. 737 del c.c. (si tenga comunque presente che non sono soggette a collazione le spese previste dall’art. 742 del c.c.).

Né, del resto, può assumere valenza probatoria in tal senso la scrittura privata del 23.01.2002, poiché, a parte la nullità da cui risulta inficiata, non contiene alcuna ricognizione di ciò che è concretamente uscito dal patrimonio del de cuius per incrementare il patrimonio dei figli (per tale ragione si ritiene che ad essa potrebbe soltanto attribuirsi natura di tacita rinunzia all’esercizio dell’azione di riduzione, nulla per contrasto con il citato art. 557 c.c.).

Il fine che chi pone il quesito sembra di voler raggiungere è, sostanzialmente, quello di premiare colui o coloro da cui riceverà un vantaggio in vita, senza trascurare al contempo il fratello celibe, che si ritiene meritevole di un’attenzione particolare.
Un fatto, intanto, consente alla disponente di fare ciò che vuole del proprio patrimonio: non vi sono tra i futuri eredi soggetti legittimari a cui dover riservare per legge una quota di eredità, ossia coniuge, figli o ascendenti, come prevede l’art. 536 del c.c..

Superato questo limite, può senza alcun dubbio dirsi che nessun ostacolo si pone a donare al fratello Tizio, con regolare e formale atto di donazione (ossia stipulato davanti al notaio) la somma di euro 15.000 e la metà indivisa del diritto di proprietà sul miniappartamento, anche se con tale atto si dovesse superare il valore di quella parte del proprio patrimonio di cui si può disporre liberamente (c.d. disponibile).

Risulta invece impossibile, dal punto di vista giuridico, avvalersi dello stesso atto di donazione per inserirvi quelle che si definiscono dichiarazioni di legato; infatti, al di là del nomen iuris che a tali dichiarazioni si vuole dare, si tratta nella sostanza di c.d. patti successori istitutivi, vietati espressamente dall’art. 458 c.c. nella parte in cui dice che “è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione”, ovvero ogni atto redatto in vita e che debba avere efficacia sul proprio patrimonio dopo la morte del disponente.

Ora, considerato che il fratello Tizio è celibe e che potrebbe avere bisogno di ricevere assistenza da parte di chi gli sta vicino, si propone questa soluzione.
Redigere un testamento, preferibilmente nella forma pubblica (ossia dinanzi ad un notaio), e ciò per evitare in futuro che possano sollevarsi dei dubbi sulla propria capacità di intendere e di volere in quel momento, con il quale così disporre:

1. Revocare il proprio precedente testamento
2. Lasciare al fratello Tizio l’usufrutto universale su tutti i beni immobili che confluiranno nel patrimonio ereditario e nominarlo contestualmente erede di tutti i rapporti bancari di ogni genere e specie di cui si risulterà titolare al momento della morte;
3. Nominare gli altri fratelli in vita ed i loro discendenti, per quelli premorti, legatari per capi della nuda proprietà degli immobili su cui è stato costituito l’usufrutto in favore del fratello Tizio, gravando i medesimi legatari dell’onere di prestare cura ed assistenza al fratello o allo zio Tizio, e prevedendo espressamente che la disposizione debba intendersi risolta per colui o coloro che non adempiranno a tale onere.

Un testamento avente un simile contenuto consentirà di:

1. far sì che il fratello Tizio rivesta sempre la posizione di erede, di modo che qualunque bene o diritto possa essere sfuggito al testatore, andrà comunque ad incrementare il patrimonio dell’erede nominato;
2. garantire al fratello Tizio una sicura rendita, almeno per un certo tempo, e ciò grazie alle somme di denaro ed ai titoli che troverà in banca;
3. dimostrare agli altri eredi, che magari sono stati più lontani, di non averli del tutto voluto mettere da parte, lasciando loro la nuda proprietà dei propri beni, la quale avrà comunque un certo valore in considerazione della avanzata età dell’usufruttuario;
4. assicurarsi che il fratello Tizio non venga trascurato, o ancora peggio del tutto abbandonato, qualora si trovasse nella necessità di essere in qualche modo assistito, gravando i legatari dell’onere relativo, per il cui adempimento potrà agire, ex art. 648 del c.c. qualunque interessato e soprattutto prevedendo la risoluzione del legato in caso di mancato adempimento dell’onere.

Se un testamento con tale contenuto dovesse indurre i legatari a rinunziare al legato, Tizio ne riceverebbe comunque un vantaggio in termini economici, che lo porrebbe certamente nella condizione di riuscire a ricevere assistenza da terze persone, anche stipulando un contratto di cessione onerosa dei beni di cui diventerebbe pieno proprietario.

Infine, rispondendo a quanto espressamente chiesto nel quesito, qualora si decidesse di lasciare tutto immutato e di fare solo la donazione al fratello nei limiti sopra precisati, quella donazione indubbiamente non inficerebbe la validità del testamento, in quanto il fratello nominato erede universale lo diventerebbe comunque per tutto ciò che si ritroverà nel patrimonio del de cuius.