Articolo 2562 Codice Civile

In linea generale non è precluso ad un titolare di una ditta individuale di essere contemporaneamente socio di una s.r.l..
Se la nuova s.r.l. viene costituita assieme ad altri soci, in linea teorica l’attività svolta con la ditta individuale non potrebbe essere in concorrenza con quella della s.r.l., pur se è vero che la ditta individuale è preesistente; sarebbe opportuno, in tal caso, informare gli altri soci e ottenere un consenso preventivo in tal senso.

Nell’eventualità in cui si intendesse “trasferire” l’attività della ditta individuale alla nuova s.r.l., si deve valutare se il titolare della prima intenda conferire l’azienda nella costituenda s.r.l., oppure affitarla; ciò a prescindere dal fatto che la s.r.l. sia unipersonale o meno.

L’azienda, intesa come il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa, sicuramente può essere oggetto di conferimento in s.r.l.; in particolare, perché si possa parlare di conferimento d’azienda, è necessario che il complesso di beni conferito alla società sia potenzialmente idoneo a consentirle l’esercizio di una determinata attività di impresa.
Il conferimento d’azienda è un’operazione sinallagmatica che si concretizza a mezzo del trasferimento di un’azienda, definita ai sensi dell’art. 2555 del c.c. come “complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” da un soggetto (c.d. conferente) a un diverso soggetto (c.d. conferitario), ricevendo in cambio una partecipazione al capitale della società conferitaria.
Il conferimento di azienda fa parte del gruppo dei conferimenti in natura e, conseguentemente, è ad esso applicabile la relativa disciplina giuridica.
A tutela dell’effettività del capitale sociale della società, la legge richiede che l’azienda debba essere valutata da un revisore legale dei conti ovvero da una società di revisione; la valutazione deve essere riportata in una relazione di stima giurata; il giuramento può essere eseguito o davanti ad un cancelliere di qualsiasi Tribunale italiano ovvero davanti ad un notaio.
Il conferimento d’azienda in una s.r.l. dà luogo, a tutti gli effetti, a un trasferimento dell’azienda dal conferente alla società conferitaria.
Conseguentemente è applicabile la disciplina prevista dalla legge per le cessioni di azienda.
È necessario così disciplinare:
- il divieto di concorrenza ex art. art. 2557 del c.c.;
- il subentro dei contratti e dei crediti, che nel silenzio del contratto avviene automaticamente ai sensi degli artt. [[n2558]] e [[n2559]] del c.c.;
- la responsabilità di eventuali debiti aziendali; in questo caso l’accordo assume valore tra le parti ferma restando la responsabilità solidale prevista dall’art. art. 2560 del c.c.;
- il passaggio dei dipendenti i quali devono mantenere non solo il lavoro ma anche la stessa mansione e la stessa retribuzione.
Compiuto il trasferimento, la ditta individuale potrà essere chiusa.

Nell’eventualità in cui si intendesse costituire la nuova s.r.l. conferendo capitale in denaro e, successivamente, affittare ad essa ai sensi dell’art. art. 2562 del c.c. l’azienda della ditta individuale, ferma restando l’applicabilità della disciplina sopra descritta, si dovrà procedere con un atto notarile di affitto d’azienda tra la ditta individuale e la s.r.l., con un canone di affitto che quest’ultima dovrà corrispondere alla ditta individuale stessa come contropartita dell’azienda ricevuta in affitto.

La scelta dipende, altresì, dalla composizione della compagine sociale della s.r.l., nonché dalle implicazioni fiscali, che consigliamo di valutare assieme ad un commercialista che conosca la situazione nel dettaglio.

In merito alla scelta tra l’affitto dei soli macchinari o di tutto il complesso aziendale, anche tale scelta va valutata in relazione alle intenzioni che sottostanno all’operazione, nonché alla sostanza dell'operazione che si pone in essere.

Da un punto di vista civilistico e fiscale, la linea di discrimine tra affitto d’azienda altre operazioni (quali la locazione commerciale di un immobile comprensivo di alcuni macchinari o, comunque, affitto di altri beni) viene fornita dalla Corte di Cassazione.
Ai fini di una corretta qualificazione dei negozi di trasferimento, secondo i giudici della Suprema Corte, rileva l'organizzazione data al complesso dei beni oggetto del trasferimento, sia in relazione alla preesistenza di un'autonomia funzionale dei beni conferiti, sia alla loro idoneità e potenzialità ad essere utilizzati nell'ambito di una futura attività d'impresa (Cass., sez. trib., 16 aprile 2008, n. 17613).
La Corte di Cassazione ha, infatti, evidenziato come l'esclusione di alcuni beni (non essenziali allo svolgimento dell'attività) o la mancanza di una previsione di un corrispettivo per l'avviamento, nonché l'assenza di un'attività produttiva in corso al momento del trasferimento, non siano rilevanti ad escludere la qualificazione delle singole cessioni dall'ambito della cessione d'azienda (Cass., sez. trib., 14 maggio 2008, n. 12049).
La cessione di un complesso di beni che, potenzialmente organizzati, possano realizzare un'attività d'impresa, determinerà un trasferimento di azienda; un'azienda inattiva, oppure non gestita dall'alienante se al momento della cessione presenti elementi indicativi di una potenzialità, determinerà, comunque, un trasferimento aziendale (Cass., sez. trib., 11 giugno 2007, n. 13580).
In conclusione si avrà cessione d'azienda, quando i beni strumentali ceduti saranno idonei, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all'esercizio di un'impresa, anche se non attuale, essendo sufficiente l'attitudine potenziale all'utilizzo per un'attività d'impresa (Cass., sez. trib., 10 ottobre 2008, n. 24913).

Le operazioni descritte appaiono tutte astrattamente percorribili nel caso di specie.
La scelta in merito a quale perseguire sarà da valutare insieme ad un commercialista in relazione alle intenzioni sottostanti e alle implicazioni fiscali dell'operazione, che sono influenzate e determinate dai dettagli della fattispecie concreta.

Per diritto di prelazione si intende il diritto ad essere preferiti ad altri nella conclusione di un contratto; le parti possono stabilirlo convenzionalmente (si parlerà in tal caso di prelazione volontaria) o, in altri casi, può prevederlo la legge (prelazione legale), con garanzie più pregnanti a favore del prelazionario.
Esempi tipici riguardano la locazione abitativa in cui, a determinate condizioni, l’inquilino deve essere preferito ad altri nella compravendita dell’alloggio; lo stesso dicasi per le locazioni commerciali.

L'affitto d'azienda non è disciplinato in maniera organica nel codice civile, infatti, l'art. 2562 del c.c. si limita a rinviare alle disposizioni dell'art. 2561 del c.c. dettate per l'usufrutto.
All'affitto di azienda sono applicabili, se compatibili, anche alcune norme sull'affitto in generale di cui agli artt. da 1615 al 1627 del c.c..

All’interno della normativa esposta, tuttavia, non si rinvengono disposizioni che riconoscano all’affittuario dell’azienda il diritto di prelazione ex lege.
Tale diritto è riconosciuto all'affittuario d’azienda solo nell'ipotesi di vendita di azienda concessa in affitto nel corso di una procedura concorsuale, come previsto all’art. 3, comma 4, legge 23 luglio 1991, n. 223, che disciplina proprio il diritto di prelazione esercitabile dall’affittuario nell’ipotesi in cui il concedente sia assoggettato a procedura concorsuale.
A tal proposito, inoltre, si deve specificare che l’affittuario del ramo d’azienda, che, in virtù del contratto di affitto abbia assunto la gestione (e i dipendenti) della società ammessa al concordato, ha diritto alla prelazione, in caso di vendita, solo se il contratto d’affitto è ancora in essere al momento della determinazione definitiva del prezzo di vendita, non bastando a tal fine la sola detenzione materiale dell’azienda.
Sul punto si è espressa la Suprema Corte, statuendo che: “in tema di affitto d’azienda, il diritto di prelazione all’acquisto di cui all’art. 3, comma 4, legge 23 luglio 1991, n. 223, esercitabile dall’affittuario nell’ipotesi in cui il concedente sia assoggettato a procedura concorsuale, non è applicabile in caso di cessazione del contratto di affitto, anche se l’affittuario sia rimasto nella materiale detenzione dell’azienda, attesa la mancanza di un titolo giuridico a base della gestione che, in assenza dello stesso, rimane una situazione di mero fatto” (Cassazione civile, Sez. I, 16 aprile 2015, n. 7753).

Nel caso di specie ci riferisce che non sono in corso procedure concorsuali; inoltre, non è stato disciplinato contrattualmente alcun diritto di prelazione nell’atto di affitto d’azienda.
Tanto premesso e considerato, non si rinviene la sussistenza di un diritto di prelazione in capo alla società affittuaria B, pertanto si ritiene la società A libera di alienare l’immobile alle condizioni che considera opportune e convenienti.

Diverso sarebbe stato il caso in cui tra le parti fosse in essere un contratto di locazione commerciale.
In detta circostanza, esisterebbe una prelazione legale in favore del conduttore dell’immobile locato ad uso non abitativo, detta anche “prelazione urbana”, disposta dall’art. 38 della l. equo canone.

E' necessario, tuttavia, comprendere quando si tratti di affitto d’azienda e quando invece, di locazione di un bene immobile.
Tra le due tipologie vi sono profonde differenze con risvolti sia di carattere sia normativo che fiscale.
Il caso esposto, tuttavia, non pone particolari problemi interpretativi in merito alla qualificazione giuridica della fattispecie concretamente realizzata.
In relazione alle attività alberghiere, infatti, la comune volontà delle parti è superata da una presunzione legale (praesumptio iuris et de iure) che qualifica in ogni caso il contratto quale contratto di locazione, e non affitto di azienda, in tutti i casi in cui l'attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore, così come disciplinato dall’art. 1 comma 9 septies della legge n. 118/1985.

A tal proposito si segnala una recente pronuncia della Corte di Cassazione, che descrive la distinzione tra affitto d’azienda e locazione commerciale in ipotesi di attività alberghiera.
La Corte evidenzia che la locazione di immobile con pertinenze si differenzia dall’affitto di azienda – nella specie, alberghiera – perché la relativa convenzione negoziale ha per oggetto un bene, l’immobile concesso in godimento, che assume una posizione di assoluta ed autonoma centralità nell’economia contrattuale, secondo la sua consistenza effettiva e con funzione prevalente ed assorbente rispetto agli altri elementi che, legati materialmente o meno ad esso, assumono, comunque, carattere di accessorietà, rimanendo ad esso collegati sul piano funzionale in una posizione di coordinazione-subordinazione; al contrario, nell’affitto di azienda lo stesso immobile è considerato non nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni (mobili ed immobili) legati tra loro da un vincolo di interdipendenza e complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, così che oggetto del contratto risulta proprio il complesso produttivo unitariamente considerato, secondo la definizione normativa di cui all’art. 2555 del c.c..
La presunzione di cui all’art. 1, comma 9-septies, del D.L. 7 febbraio 1985, n. 12, convertito, con modificazioni, nella L. 5 aprile 1985, n. 118, a norma del quale si ha locazione di immobile, e non affitto di azienda, in tutti i casi in cui l’attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore, opera solo nel caso in cui l’attività alberghiera del conduttore, con correlativa organizzazione dei beni immateriali e materiali che formano l’azienda, coincide con la prima destinazione dell’immobile all’esercizio della impresa alberghiera e non anche allorché l’affittuario, per obbligo contrattuale o, comunque, con il consenso del locatore, si sia limitato ad apportare miglioramenti od abbia contribuito, in qualsiasi modo, al suo incremento. (Cassazione civile, Sez. III, 16 ottobre 2017, n. 24276).

In relazione al quesito esposto, se l’attività alberghiera non è stata iniziata dalla società B affittuaria, possiamo trovarci di fronte ad un contratto di affitto d’azienda; in tal caso non sussiste alcun diritto di prelazione in favore di B.
Se l’attività alberghiera, al contrario, è stata iniziata sull’immobile locato dalla società affittuaria B, ci troviamo di fronte, per presunzione di legge, ad un contratto di locazione commerciale, con conseguente riconoscimento del diritto di prelazione in favore della società conduttrice B.
L’eventuale apporto di migliorie o incrementi sull’immobile da parte dell’affittuario B con il consenso del locatore A non determina l’applicazione della presunzione di cui all’art. 1, comma 9-septies, del decreto-legge 7 febbraio 1985, n. 12, convertito, con modificazioni, nella legge 5 aprile 1985, n. 118; pertanto, non riscontrandosi la sussistenza della presunzione legale, non si avrà locazione commerciale (con conseguente diritto di prelazione), ma affitto d'azienda (senza diritto di prelazione dell'affittuario).

Il contratto d’affitto d’azienda deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata ai fini della sua registrazione nel Registro delle Imprese.

Ebbene, la mancata stipula di un contratto in tale forma tra il Sig. Carlo Rossi e la società Alfa s.r.l. non ha permesso il perfezionamento di tale tipo di contratto. L’esercizio del ramo d’azienda da parte di Carlo Rossi, in difetto di un contratto d’affitto d’azienda, è da considerarsi un comportamento illegittimo legittimante un risarcimento dei danni in favore della società Alfa.

Il danno, tuttavia, deve essere provato e non è automaticamente pari ai canoni che erano stati pattuiti con l’originario affittuario (Delta snc), in quanto nessun rapporto d’affitto d’azienda è sorto con Carlo Rossi e di conseguenza non sono maturati neppure canoni verso quest’ultimo.

Ciò che potrà essere richiesto, invece, è il danno sofferto per l’esercizio indebito del ramo d’azienda, il cui ammontare dovrà però essere provato.

Proprio la necessità di provare il danno sofferto non permette l’utilizzo dello strumento del ricorso per d.i., a cui si può far ricorso solo in caso di un credito certo, liquido ed esigibile, fatto quest’ultimo che non ricorre nel caso di specie. Pertanto, si dovrà esperire una ordinaria azione di cognizione davanti all’Autorità Giudiziaria, se del caso anche per mezzo del ricorso sommario ex art. 702 bis del c.p.c.

Per ordine nell’analisi delle questioni prospettate nel quesito, si articoleranno le risposte in due parti: una concernente il tema dell’imputabilità delle spese per la manutenzione dell’azienda affittata e l’altra riguardante, invece, il tema della responsabilità dell’affittuario e del concedente.

Partendo dal primo tema, si deve evidenziare quanto segue.
 
L’art. 2561, II comma, del c.c., norma richiamata dal successivo art. 2562 del cc che disciplina l’affitto d’azienda, statuisce che l’affittuario “deve gestire l'azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte.
 
Detta norma pone, quindi, a carico del soggetto che affitta una azienda tutti i costi finalizzati a conservare l’efficienza degli impianti e degli altri elementi che garantiscono il funzionamento dell’azienda.
 
La suddetta disposizione è, tuttavia, derogabile dalle parti del contratto d’affitto che, dunque, possono regolare differentemente la ripartizione delle spese.
 
Analizzando l’art. 6 del contratto di affitto si può evincere che le parti hanno posto a carico del Concedente/Locatore solamente le riparazioni straordinarie relative all’impianto fognario, termico e sanitario; tutte le altre spese sono, invece, a carico dell’affittuario. 
 
Ciò premesso, e venendo alla risposta al quesito sul soggetto a cui fanno carico le spese relative ad ammodernamento arredi e scaffalature, nonché ai lavori sul soffitto (intonacatura, etc.), pare che tali spese non possano che ricadere sull’affittuario, come da pattuizione tra le parti.
 
Con riferimento, invece, al tema della responsabilità, appare opportuno richiamare la giurisprudenza di legittimità, che ha chiarito la ripartizione della responsabilità in tale materia: “secondo la condivisibile giurisprudenza di legittimità poiché la responsabilità ex art. 2051 c.c., implica la disponibilità giuridica e materiale del bene che dà luogo all'evento lesivo, al proprietario dell'immobile locato sono riconducibili in via esclusiva i danni arrecati a terzi dalle strutture murarie e dagli impianti in esse conglobati, di cui conserva la custodia anche dopo la locazione, mentre grava sul solo conduttore la responsabilità per i danni provocati a terzi dagli accessori e dalle altre parti dell'immobile, che sono acquisiti alla sua disponibilità (Cass., 27/10/2015, n. 21788)… Può logicamente sussistere la responsabilità sia del proprietario dell'immobile che del conduttore solo quando i pregiudizi siano derivati non solo dal difetto di costruzione dell'impianto conglobato nelle strutture murarie, ma anche da una negligente utilizzazione di esso da parte del conduttore (Cass., 09/06/2016, n. 11815, in un caso di danni cagionati da un difetto dell'impianto idraulico e da un cattivo uso della connessa caldaia fatto dal conduttore)” (Cass. Civ., ordinanza n. 7526 del 27 marzo 2018).
 
Come si può evincere dalla richiamata giurisprudenza, l’individuazione del soggetto a cui possono essere imputati eventuali danni causati dall’immobile locato (in tal caso, si tratterebbe di una azienda) dipende dall’origine del danno.
 
Se il danno è causato dalle strutture murarie ovvero dagli impianti inglobati in esse (come ad esempio gli impianti idraulici o elettrici), la responsabilità sarà in capo al proprietario/locatore/affittuario; diversamente, per i danni causati da altre parti dell’immobile la responsabilità sarà dell’affittuario. Potrà anche sussistere una responsabilità solidale di entrambi i soggetti laddove il danno derivi dalle strutture murarie o dagli impianti inglobati in esse, ma anche da un cattivo utilizzo da parte dell’affittuario.
 
Ciò premesso, e venendo alla risposta al secondo tema, si deve evidenziare come i possibili danni derivanti dagli arredi e scaffalature, essendo parti dell’immobile differenti dalle strutture murarie o dagli impianti in esse inglobati, saranno imputabili all’affittuario, in quanto dette parti dell’immobile sono nella sua disponibilità.
 
Diversamente, nel caso del soffitto (struttura muraria) che, dalla descrizione dei fatti pare aver subito dei danni anche per incuria da parte dell’affittuario, i danni causati per lo stato di tale struttura dell’immobile comporteranno una responsabilità solidale del Locatore/concedente e del conduttore/affittuario.

L’affitto di azienda ha da sempre rappresentato un’eccellente tecnica contrattuale per lo sviluppo dell’iniziativa economica, consentendo nello stesso tempo al concedente di garantirsi una rendita dalla cessione in godimento di tutta o parte della propria attività produttiva, ed all’affittuario di lanciarsi sul mercato e tentare l’avvio della propria attività professionale, pur essendo sprovvisto di ingenti capitali iniziali di rischio da investire.
Si avrà così che la posizione di imprenditore, ossia di titolare dell’impresa, viene ad essere attribuita ad una persona diversa dal titolare dell’azienda, realizzandosi un’ipotesi di interposizione gestoria, in cui l’imprenditore diviene gestore di un’azienda altrui, con tutte le conseguenze che dall’esercizio dell’attività imprenditoriale ne possono derivare, prima fra tutte quella di un eventuale fallimento.
Malgrado possa svolgere una funzione così importante per il mondo dell’economia, l’affitto di azienda è espressamente contemplato solo all’art. 2562 c.c., il quale non si preoccupa di fornire una ben precisa definizione normativa del tipo negoziale, limitandosi semplicemente a stabilire l’applicabilità ad esso della disposizione di cui all’art. 2561 del c.c., ossia quella relativa all’usufrutto di azienda.
Ciò ha comportato che la ricostruzione non solo della nozione di affitto di azienda ma anche della relativa disciplina sia rimasta affidata all’interprete, il quale nel fare ciò ha ritenuto necessario fare ricorso a tre diversi gruppi di norme, e precisamente quelle dettate in materia di locazione in generale (art. 1571 del c.c. e ss.), quelle in materia di usufrutto (art. 978 del c.c. e ss. per effetto del richiamo operato dall’art. 2562 c.c.) e quelle dettate in materia di cessione di azienda (in considerazione della collocazione sistematica dell’art. 2562 c.c.).
E’ per questo, dunque, che ogni soluzione non potrà che essere frutto dell’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale sviluppatasi in materia, difettando una normativa ben specifica a cui ci si possa in qualche modo ancorare.

Primo problema che si richiede di affrontare è quello di stabilire se, nel caso in cui l’azienda venga retrocessa al concedente originario, trovino applicazione ed entro quali limiti l' art. 2112 del c.c. e art. 2560 del c.c., relativi rispettivamente ai contratti di lavoro ancora in essere ed ai debiti inerenti l’azienda retrocessa.
Per quanto concerne i crediti da lavoro, costituisce principio generale quello secondo cui sussiste un rapporto di solidarietà tra cedente e cessionario di azienda, e ciò a prescindere dalla conoscenza o conoscibilità che di essi possa avere il cessionario; tale solidarietà presuppone la vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento di azienda, e pertanto essa non potrà farsi valere per i crediti relativi a rapporti di lavoro esauritisi.
Il principio appena espresso vale per tutti i casi in cui si realizzi un trasferimento di azienda, per una migliore individuazione del quale il comma 5 dello stesso art. 2112 c.c. dispone che per trasferimento di azienda deve intendersi “qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata….. e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda”.
A questo punto ciò che occorre stabilire è se possa parlarsi o meno di “trasferimento di azienda” ex art. 2112 c.c. nella particolare ipotesi di retrocessione del complesso aziendale realizzatasi a seguito di fallimento dell’affittuario e di esercizio da parte del curatore della facoltà prevista dall’art. 79 della l. fall..

Ebbene, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. Cass. Civ. Sez. III del 16.04.2009 n. 9012 e Trib. Varese sez. lav. Del 23.11.2012) anche in caso di restituzione dell’azienda si viene a configurare una seconda cessione, in cui l’originario cedente (ossia il proprietario dell’azienda) assume la posizione di cessionario, con tutte le conseguenze che ne derivano ex art. 2112 c.c., ivi compreso l’obbligo di mantenimento dei contratti di lavoro esistenti.
Tale tesi, tuttavia, risulta contraddetta da altro e senza dubbio preferibile e più corposo indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cass. Civ. sez. lavoro del 07.07.1992 n. 8252; Cass. Civ. Sez. lavoro del 04.09.2003 n. 12909; Cass. N. 9012/2009; Cass. N. 16255/2011; Cass. Civ. Sez. lavoro 06.03.2015 n. 4598; Trib. Varese del 23.11.2012; Trib. Roma del 20.01.1998) secondo cui perché possa applicarsi l’art. 2112 c.c. ad ipotesi del genere occorre che il concedente originario (proprietario a cui l’azienda viene retrocessa) mantenga immutata l’organizzazione dei beni aziendali, continuando a svolgere la medesima attività senza soluzione di continuità.
Pertanto, se ne deduce che, nel caso di retrocessione dell’azienda affittata, la regola della responsabilità solidale tra cedente (affittuario) e cessionario (il concedente iniziale, nonché proprietario) circa i crediti dei lavoratori (di cui all’art. 2112 c.c.) non può ritenersi applicabile, e ciò anche in assenza di una specifica deroga quale quella prevista dal comma 6 dell’art. 104 bis della l. fall. (che regola il caso opposto della retrocessione dell’azienda al curatore fallimentare, disponendo espressamente che dei debiti sorti durante il tempo in cui l’azienda è stata locata non risponde anche la procedura fallimentare, ma solo l’affittuario).
Questo, peraltro, è proprio ciò che è accaduto nel caso che si esamina, in quanto è più che palese che l’azienda retrocessa per intervenuto fallimento dell’imprenditore che ne aveva la gestione non può che essere inattiva (sarà rimasto ben poco da gestire), né sembra che il concedente abbia intenzione di svolgere alcuna attività con quel complesso aziendale.
A ciò si aggiunga un’altra considerazione, che fa propendere per la non applicabilità dell’art. 2112 c.c., ma anche, come vedremo in seguito, dell’art. 2560 c.c.: in caso di retrocessione di affitto (o di usufrutto) il concedente iniziale a cui l’azienda viene restituita non può tecnicamente qualificarsi come cessionario/acquirente, in quanto non si realizza alcun riacquisto della proprietà dell’azienda, avendone avuto l’originario affittuario soltanto il godimento.
Di quest’ultima argomentazione ci si è anche avvalsi per escludere l’applicabilità alla retrocessione dell’art. 2560 c.c., ed in particolare del secondo comma di tale norma.

Si fa infatti osservare che mentre il primo comma di tale norma parla di “alienante”, il secondo comma parla di “trasferimento di azienda” e di “acquirente” e che la medesima norma non menziona altre ipotesi di applicazione della disciplina ivi dettata al di fuori della cessione.
Ciò comporta che tale disposizione non può applicarsi alle ipotesi di usufrutto e di affitto di azienda, il che trova ulteriore conferma nel rilievo che l’art. 2562 c.c. (che chiude il capo della cessione di azienda) prevede l’applicabilità anche all’affitto del solo art. 2561 c.c. e non anche dell’art. 2560 c.c.
Sulla base di tali argomentazioni, e soprattutto in considerazione del fatto che nell’affitto di azienda non vi è alcun effetto traslativo, la giurisprudenza tende ad escludere l’operatività dell’art. 2560 c.c. alla retrocessione di azienda, sia essa dovuta a scadenza dell’affitto che, come in questo caso, all'esercizio della facoltà di cui all'art. 79 L. fall., con la conseguenza che per i debiti contratti successivamente alla conclusione dell’affitto di azienda sarà obbligato il solo affittuario, salvo che, previo accordo tra le parti dell’affitto, i creditori abbiano acconsentito all’accollo dei debiti da parte del concedente ex 1273cc (c.d. accollo esterno, che deve espressamente risultare dal contratto di affitto, di cui non si conosce il contenuto esatto).
Significativo è in tal senso quanto statuito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 3027/1981, in cui si dice che “La cessazione dell’affitto di azienda e la sua restituzione al proprietario concedente non comportano a carico di quest’ultimo – fuori delle ipotesi diversamente regolate dalla legge – la responsabilità ex art. 2560 c.c. per i debiti contratti dall’affittuario, non essendo siffatta ipotesi riconducibile ad alcuna delle vicende traslative in relazione alle quali la norma è stata posta”.
Oltretutto, si fa osservare che, tutte le volte in cui il legislatore ha voluto estendere all’affitto la disciplina dettata in materia di cessione d’azienda lo ha fatto espressamente, come nell’ipotesi di cui all’art. 2558 del c.c..

Con altra domanda si chiede di sapere se i crediti per canoni di locazione maturati e non riscossi anteriormente alla dichiarazione di fallimento siano privilegiati o meno.
A tale domanda deve rispondersi negativamente, dovendosi operare una distinzione tra canoni di locazione non corrisposti antecedentemente alla dichiarazione di fallimento e canoni maturati successivamente a tale momento.
Questi ultimi potranno essere corrisposti in prededuzione, ovvero con precedenza su quello che sarà il ricavato dalla liquidazione dell’attivo fallimentare, mentre i primi avranno natura di meri crediti chirografari e come tali saranno soddisfatti nella misura in cui vi sia un attivo e secondo l’ordine di riparto stabilito dal curatore e approvato dal giudice delegato.
In prededuzione andrà invece l’indennizzo che il curatore deve corrispondere al locatore per la retrocessione anticipata dal contratto di affitto esercitata ex art. 79 L. fall.; trattasi, infatti, di somme costituenti debito della procedura, da pagare appunto in prededuzione, visto il richiamo espressamente fatto dalla norma al n.1 del primo comma dell’art. 111 della l. fall..
Inoltre, il credito per tale somma gode anche dei privilegi di cui all’art. 2764 del c.c. (in tal senso Cass. 28.10.1998 n. 10750).
Non si potrà inoltre far valere per il pagamento di tali canoni la garanzia fideiussoria, risultando in caso contrario violato il principio del par condicio creditorium e dovendosi peraltro in tal senso argomentare dall’art. 62 della l. fall., il quale consente al creditore di esigere il proprio credito dal fideiussore del fallito solo prima della dichiarazione di fallimento, riconoscendo al fideiussore, che ha diritto di regresso verso il fallito, il diritto di concorrere nel fallimento di questo per la somma pagata.

Ultima questione che resta da esaminare è quella della sorte del procedimento arbitrale in corso tra concedente e affittuario e relativo ai canoni di locazione non riscossi.
Al riguardo va detto che mentre la normativa fallimentare riconosce al curatore la possibilità di far valere in arbitrato le pretese attive che il fallimento possa vantare, non è normativamente previsto che il curatore debba subire gli effetti di una clausola arbitrale sottoscritta dall’imprenditore in bonis.
Unica norma a cui può farsi riferimento in materia è l’art. 83 bis della l. fall., il quale dispone che il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito “se il contratto in cui è contenuta la clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione”, tra le quali è ricompreso proprio quell’art. 79 che ha portato alla retrocessione dell’azienda.
Interpretando a contrario la norma se ne deve dedurre che il procedimento arbitrale già pendente potrà senz’altro proseguire nel caso in cui il curatore decida di subentrare nel contratto contente la clausola compromissoria.

Considerata l’ampiezza e l’estrema varietà dei temi trattati, si ritiene a questo punto utile fornire una risposta schematica e sintetica alle domande poste:

1. non è applicabile la disciplina della responsabilità solidale tra cedente (affittuario) e cessionario (concedente iniziale) circa i crediti dei lavoratori e di cui all’art. 2112 c.c.;
2. non è applicabile l’art. 2560 c.c. e pertanto per i debiti contratti successivamente alla conclusione dell’affitto di azienda sarà obbligato il solo affittuario;
3. i crediti per canoni di locazione maturati e non riscossi anteriormente alla dichiarazione di fallimento non sono privilegiati, ma chirografari, mentre va in prededuzione l’indennizzo che il curatore deve corrispondere al locatore per la retrocessione anticipata dal contratto di affitto;
4. il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito ex art. 83 bis legge fallimentare.