Articolo 1766 Codice Civile

Nozione

Il codice definisce il deposito come "quel contratto per il quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e restituirla in natura". Questa prima disposizione non ha un proprio contenuto precettivo, ma è una norma delimitativa, come tutte quelle che contengono delle definizioni; vale a dire, essa non contiene un comando giuridico, ma individua la fattispecie dei successive comandi, così ne determina la sfera d'applicazione. Poiché, infatti, le norme contenute nelle successive disposizioni si riferiscono al contratto di deposito e ne suppongono l'esistenza, bisogna anzitutto stabilire quando si sia di fronte ad un contratto di deposito. La relativa fattispecie risulta, oltre che dal consenso delle parti — comune a tutti i contratti — da due elementi giuridicamente rilevanti, dei quali è opportuno tener conto per cogliere i connotati caratteristici del tipo negoziale, e così differenziarlo dalle figure affini. Essi sono la consegna o affidamento al depositario di una cosa mobile attualmente detenuta dal depositante, e l'obbligo del depositario di custodirla e restituirla in natura. Ma poiché così la consegna di una cosa come l'obbligo di restituzione sono elementi comuni a tutta una serie di contratti, come il mutuo, il comodato ed il sequestro, e non esclusivi del deposito, è chiaro che all'obbligo di custodire (vedremo poi se ad esso solo) compete la funzione di individuazione del tipo negoziale. E già attraverso questo ragionamento, alla cui concludenza nulla toglie il carattere semplicistico, può affermarsi che la custodia, e correlativamente lo scopo di custodia, sono l'elemento e lo scopo caratteristici del deposito: e si deve quindi tendere anzitutto all'esatta comprensione di essi.


Individuazione del tipo negoziale e discriminazione da figure affini

Mentre in diritto romano l'espressione «custodia» indicava una forma di responsabilità, e non, o solo eccezionalmente, una attività dedotta in obbligazione, in altri termini l'oggetto di una prestazione, nel diritto moderno, invece, sopravvive, come ormai è quasi pacificamente riconosciuto, soltanto il secondo significato; e se anche una significazione convenzionale del termine nel primo senso sarebbe stata sostenibile sotto l'impero del codice del 1865, che, com'è noto, determinava la responsabilità del depositario alla stregua di un criterio diverso da quello normale, tale possibilità è ora preclusa dalla operata riconduzione della responsabilità stessa sotto la regola generale. In questo senso, assumere la custodia di una cosa significa obbligarsi a provvedere alla conservazione di essa nel suo stato attuale, e quindi essenzialmente a svolgere una attività rivolta a questo fine. Rinviando a suo luogo la più precisa determinazione del contenuto obbligatorio della custodia, tanto basta a proporre il problema dei rapporti tra il contratto di deposito e quelle figure contrattuali, aventi per oggetto la prestazione di una attività lavorativa, intesa o come prestazione di energie personali a profitto altrui (contratto di lavoro subordinato: art. 2094) o come compimento di un'opera o di un servizio (contratti d'appalto e d'opera articoli 1655 e 2222, che parlano di compimento di un'opera o di un servizio, a seconda che la prestazione dovuta tenda al compimento di un opus in senso materiale, consista cioè nella produzione di una cosa o comunque in una elaborazione materiale, o viceversa alla produzione di una utilità, indipendente da una trasformazione del mondo esterno, vale a dire propriamente di un servizio in senso economico).

Infatti, i contratti di lavoro, d'appalto e d'opera si presentano come figure tipiche, generali e comprensive. L'oggetto e correlativamente la causa di essi sono poco circostanziati, essendo determinati genericamente in funzione della prestazione di attività, senza riguardo al concreto contenuto ed allo scopo dell'attività medesima, laddove invece il contratto di deposito, come il trasporto ed il mandato, sono caratterizzati da una prestazione di attività specificamente consistente nella custodia e rispettivamente nel trasferimento spaziale della cosa o della persona e nel compimento di atti giuridici. Si delinea quindi la situazione per cui alcune fattispecie contrattuali, pur legislativamente fornite di autonoma individualità, sono razionalmente comprese in altre fattispecie più ampie. E conviene quindi,
ancora oggi, porsi e risolvere il problema dei rapporti tra il deposito e le menzionate più comprensive figure, con l'avvertenza, peraltro, che nel codice vigente tale problema risponde sempre ad una insopprimibile esigenza logica e dommatica, ma è meno suscettivo di pratiche conseguenze: perché, quando si sia affermato che il deposito possa considerarsi rientrante, costituendone per così dire una specializzazione, nell'uno o nell'altro di quegli schemi, ciò non potrà portare ad alcuna trasposizione della rispettiva disciplina normativa; e ciò, da un canto, in conseguenza della soppressione legislativa dello schema generale della locazione di opere, dall'altro perché è venuta meno la gratuità essenziale del deposito, che consentiva ad una parte della precedente dottrina di considerare la stipulazione di un corrispettivo come determinante il passaggio dal tipo «deposito», al tipo «locazione d'opera o di opere ».

Due quesiti si è tradizionalmente posti la dottrina: a) se la struttura del deposito corrisponda allo schema della locatio operarum (ora contratto di lavoro subordinato) o della locatio operis (contratti d'appalto e d'opera); b) quale sia la nota differenziale del deposito, rispetto al tipo generale cui si sia ritenuto corrispondere.

a) Il primo, la cui soluzione non può prescindere da una presa di posizione nel più generale problema della distinzione tra locatio operarum e locatio operis, veniva quasi pacificamente deciso, dalla dottrina anteriore al codice del '42, nel senso della locatio operis. Questa conclusione era indubbiamente aderente alla tradizionale formulazione della distinzione delle due figure, come aventi per oggetto, la prima, la prestazione di energie personali considerate in se stesse, effettuata sotto la direzione del datore di lavoro, al quale esclusivamente compete l'indirizzarle ad uno o ad un altro risultato, e la seconda, invece, una attività rivolta ad un risultato specificamente determinato, sicché anche il conseguimento effettivo del risultato faccia parte dell'obbligazione del debitore. Ma essa diventava meno sicura di fronte all'orientamento dottrinale che, per raggiungere una formulazione più rigorosamente tecnica di quella distinzione, finiva col considerare dedotto in obbligazione — cioè oggetto della prestazione dovuta — nella locatio operis, il conseguimento dello scopo indipendentemente dall'attività del debitore: di guisa che il comportamento concreto di quest'ultimo veniva qualificato come attività preparatoria, estranea al contenuto obbligatorio del contratto, e pertanto priva di rilevanza esterna e sottratta a qualsiasi controllo del creditore, cui spetterebbe soltanto la pretesa al risultato, solo in funzione del quale, correlativamente, dovrebbe procedersi al giudizio di adempimento o meno da parte del debitore. Infatti, posta così la distinzione tra locatio operarum e locatio operis, come distinzione tra obbligazione di mezzi, che prescinde dal risultato, e obbligazioni di risultato, che prescinde dai mezzi per conseguirlo, ne deriva che la considerazione del deposito come locatio operis postulerebbe l'assorbimento dell'obbligo di costudire in quello di restituire, non essendo dubbio che lo scopo perseguito sia la conservazione della res deposita e la restituzione a richiesta di essa in condizioni inalterate, restando irrilevante il comportamento del debitore rivolto ad assicurare tale risultato. E una siffatta configurazione, dell'obbligazione del depositario non è accettabile. Accolto, quindi, il detto criterio distintivo, sembravano giustificate le riserve da qualche scrittore sollevate contro la sussunzione del deposito nello schema della locatio operis. Ma, è da presumere che il fondamento dommatico della distinzione, così individuato, non era accettabile, pur in mancanza di testi di legge risolutivi, non per difetto di rigore logico, ma anzi appunto perché caratterizzato da un estremismo logico dissolvente. A questo proposito, ci basti rilevare che la dottrina in parola sboccherebbe in ultima analisi, per logica conseguenza, da un canto nella decolorazione di questa categoria di rapporti, che diventerebbero rapporti di attribuzione di un diritto reale o personale su un bene presente o futuro, perché l'elemento lavoro, non costituendo oggetto, ma solo presupposto della prestazione dovuta, svaporerebbe fino a scomparire; dall'altro nell'ammissione di una responsabilità oggettiva, caratteristica delle obbligazioni di risultato, in quanto miranti al raggiungimento del risultato indipendentemente dal comportamento - diligente o meno - del debitore, poiché tale comportamento non è dedotto in obbligazione; e per legittimare tale forma di responsabilità secondo l'insegnamento ortodosso estraneo al nostro ordinamento positivo, si speculava sulla incerta e vessata interpretazione degli articoli 1124-1126 del codice del 1865. Deve tuttavia riconoscersi che, sotto il codice abrogato, la questione presentava un certo grado di opinabilità, pur essendo più corretta l'opinione che riponeva la ratio distinguendi nella spettanza della direzione del lavoro e nell'incidenza del rischio della produzione nel creditore (locatio operarum) o nel debitore (locatio operis), considerata in ogni caso l'attività esecutiva del secondo come dedotta in obbligazione e quindi dovuta.

Il legislatore del '42, invece, ha offerto a quest'ultima interpretazione l'indiscutibile suffragio testuale, poiché esplicitamente ammette la rilevanza giuridica esterna dell'attività di attuazione, sanzionando per ambedue le figure principali di locatio operis, il contratto d'appalto (art. 1662) e il contratto d'opera (art. 2224), il diritto del committente di controllare, nel corso di esecuzione dell'opera, lo svolgimento del lavoro e la conformità di esso alle condizioni contrattuali ed alla "regola d'arte"; e ribadisce in linea generale il criterio della diligenza come misura del comportamento del debitore nell'esecuzione della prestazione dovuta (articolo 1176), cioè il principio della responsabilità per colpa, eliminando le ambiguità degli articoli 1224-1226 del codice abrogato, e così escludendo la possibilità di sostenere la responsabilità oggettiva come principio generale concorrente in via alternativa, a seconda della natura delle obbligazioni, con quello della responsabilità per colpa.

Deve quindi ritenersi che nella locatio operis la prestazione non consiste esclusivamente nel procacciamento di un bene, risultato di una attività che rimane fuori dell'ambito del rapporto obbligatorio, cioè presupposto e non oggetto della prestazione, attività preparatoria e non attività dovuta; bensì pur sempre nell'attività produttiva, sia pure qualificata dal risultato pattuito, che fornisce il concreto criterio di valutazione, ai fini del giudizio di adempimento, dell'attività stessa, non soltanto nel momento finale del suo svolgimento - cioè a risultato effettivamente raggiunto, sotto il profilo della sua conformità o meno a quello previsto - ma anche, come ormai indiscutibilmente chiarito dalle citate disposizioni, durante lo svolgimento dell'attività, sotto il profilo dell'idoneità di essa rispetto al risultato pattuito.

Resta così confermata, anche su un piano rigorosamente tecnico, l'unitarietà concettuale della categoria dei rapporti di lavoro, come aventi per oggetto l'attuazione, e non mai soltanto il risultato, di un processo produttivo, adoperata questa espressione nel lato senso della teoria economica; ed il criterio distintivo tra locatio operarum e locatio operis consiste, accanto ed in conseguenza della rilevanza contrattuale del risultato del lavoro nel senso chiarito, nella pertinenza della direzione all'una o all'altra delle parti, e nell'esistenza o meno del vincolo di subordinazione. Il che risulta ora chiaramente dal confronto tra le definizioni legislative dell'appalto (art. 1655), del contratto d'opera (art. 2222) e del contratto di lavoro in senso stretto (artt. 2094 e 2239).
Pertanto, non essendo dubitabile che l'attività di custodia del depositario si svolga indipendentemente da qualsiasi rapporto di subordinazione ed intervento direttivo — in sede di esecuzione — del depositante, deve alla stregua del nuovo codice riconoscersi insuscettibile di riserve la conclusione che il deposito, in quanto contratto avente per oggetto la prestazione di un'attività costituisca una specializzazione legislativa della locatio operis.

Se poi si voglia ulteriormente stabilire rispetto a quale dei due tipi legislativi di locatio operis — contratto d'appalto o contratto d'opera —si ponga questa corrispondenza, sembra agevole la risposta che essa può porsi rispetto così all'uno come all'altro, a seconda che il depositario rivesta la figura dell'imprenditore, che organizza e gestisce a proprio rischio i mezzi necessari per la produzione del risultato promesso, tra i quali il lavoro di altre persone, o viceversa manchi questa struttura, e la conservazione della cosa sia il risultato del lavoro prevalentemente proprio del depositario. È appena il caso di chiarire che queste conclusioni hanno valore sul terreno strettamente positivo, cioè rispetto alla configurazione legislativa dell'obbligo di custodia del depositario: non potendosi escludere che un obbligo di prestare opera di conservazione e vigilanza venga assunto in regime di locatio operarum, debba cioè la relativa prestazione di attività svolgersi sotto la direzione del creditore, perché la distinzione tra locatio operis (o prestazione di risultato nel senso chiarito) e locatio operarum (o prestazione di energie) è indipendente dalla natura tecnica del lavoro, ed uno stesso genere di lavoro può costituire oggetto dell'uno o dell'altro tipo di rapporto, a seconda delle concrete modalità della sua deduzione in contratto.

b) Quanto ai caratteri differenziali del deposito rispetto allo schema generico della locatio operis, si osservi anzitutto che, a parte le ragioni storiche e tradizionali, l'autonomia legislativa è giustificata dall'avvertita esigenza di dettare, per alcuni tipi di prestazioni di lavoro dotati di proprie peculiarietà, una disciplina particolare, diversa da quella comune dei rapporti di lavoro. Sotto l'impero del codice abrogato, l'opinione tradizionale ravvisava nel carattere amichevole e gratuito del deposito il presupposto di tale esigenza, ma tale identificazione non era seguita dalla dottrina più recente ed accettabile, sia in omaggio alle esigenze della moderna vita economica, in vista della frequenza del deposito retribuito, sia per la riconosciuta necessità di risolvere l'antinomia fra gli articoli 1837 e 1844, n. 2 cod. civ. abr. dando la prevalenza a quest'ultimo, atteso il suo contenuto precettivo di fronte a quello meramente definizionale del primo.

Con il carattere dichiaratamente presuntivo e non più essenziale assegnato alla gratuità nel codice in vigore (art. 1767), tale elemento non può più considerarsi dotato di virtù informativa del tipo; la nota differenziale del deposito rispetto alla locatio operis deve quindi esser ricercata altrove. Ed essa consiste nel fatto che il deposito importa l'affidamento al custode della cosa, che costituisce il punto di riferimento delle relative obbligazioni, ed in conseguenza l'attribuzione al custode medesimo di una posizione possessoria rispetto ad essa; onde l'esigenza di disciplinare la detenzione di cosa altrui da parte del depositario, ed i particolari obblighi che ad esso, diversamente che al comune conductor operis, ne derivano.
Può quindi affermarsi che, laddove manchi la consegna o affidamento della cosa, l'obbligazione di custodire o vigilare (assunta in via principale) non dà luogo ad un deposito, ma ad un contratto d'opera o d'appalto. Ma poiché tale elemento ricorre anche in altre figure contrattuali, occorre ora differenziare il deposito nel genus dei contratti presupponenti la consegna della cosa.


Caratteristiche proprie del deposito

Beninteso, parlando di contratti caratterizzati dalla consegna o affidamento della cosa, ci si deve qui riferire soltanto a quelle figure, nelle quali la consegna assurge a presupposto tecnico indispensabile per il sorgere dei diritti ed obblighi rispettivi delle parti, senza costituire essa stessa adempimento di un apposito obbligo contrattuale (come ad es. in tutti i contratti che importano l'obbligo di consegnare); vale a dire, alla categoria tradizionalmente identificata in base alla c.d. realità del contratto, nella quale rientrano il mutuo, il pegno, comodato, il contratto estimatorio ed il sequestro convenzionale.

La distinzione del deposito, nella sua struttura normale, da questi altri contratti, è molto chiara. Infatti, eccezion fatta per il sequestro convenzionale, in tutti gli altri la cosa non viene consegnata affinché l'accipiens svolga una attività o comunque effettui una prestazione nell'interesse del tradens, ma viceversa per consentire all'accipiens l'esercizio nel proprio esclusivo interesse di determinate facoltà relative alla cosa stessa: nel pegno la facoltà di trattenere la cosa a garanzia del soddisfacimento di un credito, ed eventualmente di venderla; nel comodato quella di usare della cosa; nel mutuo il diritto di proprietà e conseguentemente la disponibilità piena; nel contratto estimatorio la facoltà di acquistare la proprietà mediante pagamento del prezzo, o di vendere la cosa pur non essendone proprietario. In conseguenza, è nettamente diverso lo scopo tipico di ciascuno di questi contratti: rispetto ai quali, in genere, il deposito si caratterizza perché la consegna della cosa ha luogo nell'interesse del depositante — per rendere possibile lo svolgimento di una attività cui il depositario si obbliga nell'interesse del depositante — mentre nelle altre figure essa ha luogo nell'interesse dell'accipiens, nel senso che è strumentalmente rivolta all'esercizio di facoltà a questo attribuite nel suo interesse (mutuo, comodato, pegno) o nell'interesse comune (contratto estimatorio).

Più delicata diventa la distinzione quando, per volontà delle parti, il deposito divenga dalla sua struttura tipica, nei limiti consentiti dalla legge; le possibilità in tal senso previste dagli articoli 1770 — attribuzione della facoltà d'uso al depositario — 1771 — stipulazione di un termine nell'interesse del depositario — e 1782 — trasferimento al depositario della proprietà delle cose fungibili depositate — rendono indubbiamente molto più difficile la differenziazione tra il deposito e rispettivamente il comodato e il mutuo.

Va poi osservato che, contro la posta nota differenziale, consistente nella predisposizione della consegna all'adempimento di obblighi anziché all'esercizio di facoltà o diritti dell'accipiens, non potrebbe osservarsi utilmente che, anche nel comodato (art. 1804) e nel pegno (art. 2790), sorge a carico dell'accipiens l'obbligo di custodire la cosa ricevuta. È chiaro, infatti, che in tal caso l'obbligo di custodire non costituisce l'effetto caratteristico e lo scopo del contratto, ed è quindi sprovvisto di virtù informativa del tipo.


Requisiti del contratto di deposito

Requisiti del deposito sono quell designati, nella sistematica del codice, come requisiti comuni di ogni contratto, e cioè il consenso, l'oggetto, la causa e la forma (art. 1325); di essi diremo brevemente, limitandoci a quanto essi presentano di particolare e caratteristico nel contratto speciale in esame. La capacità delle parti non è considerata dal codice tra i requisiti del contratto; ma ciò non toglie, ovviamente, che tale capacità continui a costituire un presupposto per l'esistenza di un contratto valido, regolato, nel suo modo di essere, nel primo libro del codice, e, nelle reazioni giuridiche, dalle norme sull'annullabilità del contratto, alle quali si rinvia; di sue particolarità in relazione al deposito diremo commentando l'art. 1769.

A) L' accordo delle parti, necessario per dar vita ad un contratto di deposito, deve essere diretto all'assunzione della custodia da parte del depositario; ed è forse superfluo ricordare che la necessità di esso non è esclusa dall'appartenenza del deposito alla categoria dei contratti reali anziché a quella normale dei contratti consensuali, vale a dire a quei contratti, per il cui perfezionamento non è sufficiente il consenso, ma deve aver luogo la tradizione della cosa. Il mero fatto della consegna materiale della cosa (che per es. venga lasciata presso un amico) non dà luogo quindi ad un deposito, e nemmeno ad un obbligo di custodire, se manca l'intenzione di custodirla; come non v'è deposito, ma se del caso solo un obbligo di custodire accessorio, quando il fatto stesso si verifica nell'ambito dell'esecuzione di un diverso negozio, e non in conseguenza di una volizione negoziale diretta alla custodia. Se poi la custodia di cosa altrui, che per avventura si detenga, avesse luogo spontaneamente in via di fatto, si avrebbe gestione d'affari e non deposito. Per i vizi del consenso e le rispettive conseguenze giuridiche si applicano le regole generali. Dei modi di estrinsecazioni del consenso, si dirà parlando della forma del deposito.

B) Oggetto del contratto è considerato la prestazione: la « cosa » viene in considerazione come oggetto mediato, cioè come oggetto della prestazione. Non consistendo essa in un dare, bensì in un fare, non ha per oggetto (mediato) una cosa: tuttavia questa viene in considerazione come imprescindibile punto di riferimento della prestazione di custodia, ponendo in evidenza alcune peculiarietà del contratto in esame. Poiché la cosa depositata non costituisce oggetto della prestazione, che non tende all'attribuzione di diritti su di essa, a stretto rigor logico potrebbe anche mancare dei caratteri costitutivi del concetto di cosa in senso giuridico, cioè di «bene» (art. 810): ma tali caratteri si rendono necessari di riflesso, perché la mancanza di essi toglierebbe alla prestazione la valutabilità economica, richiesta dall'art. 1174. Ciò comunque non toglie che la cosa depositata possa avere solo un valore d'affezione, che è valore se non valore di scambio, sufficiente a determinare l'interesse alla prestazione, che può essere anche di natura non patrimoniale, giusta il ricordato art. 1174. Deve trattarsi di cose corporali, attesa l'impossibilità di instaurare rispetto alle incorporali quel rapporto di fatto inerente alla struttura del deposito: rimangono perciò escluse le energie e i diritti, ma inclusi i recipienti di energie e i documenti probatori o incorporanti diritti, considerati nella loro consistenza materiale. Per ragioni analoghe, inerenti alla struttura del deposito, deve escludersi che esso possa riferirsi ad uni­versalità di mobili, se non come espressione descrittiva, indicante l'estensione degli obblighi del depositario a tutte le cose componenti nella loro individualità. E ciò non per i dubbi, già oggetto di discussione, sulla possibilità per l'universalità di costituire oggetto di diritti distinto dalle singole cose che la compongono, poiché tale questione è stata risoluta in senso affermativo dall'art. 816 del codice in vigore; ma perché, ammessa da tale articolo la possibilità che l'universitas venga in considerazione come oggetto di rapporti giuridici o come complesso unitario o come pluralità di cose singolarmente considerate, la prima ipotesi sembra esclusa dalla struttura materialistica del deposito, perché l'universitas come tale è una realtà squisitamente concettuale, e perché il riferire ad essa come tale, anziché alle singole cose, il deposito, non altro potrebbe importare di giuridicamente rilevante che l'aggiunta, all'obbligo di conservare materialmente le singole cose, dell'obbligo di conservare la destinazione economica, il cui adempimento richiederebbe lo svolgimento di una attività estranea al contenuto proprio dalla custodia.

Altra conseguenza giuridicamente rilevante, e compatibile con i caratteri del nostro contratto, non potrebbe ricavarsi dall'estensione analogica dell'art. 994, concernente l'usufrutto del gregge sostenendosi che il depositario debba restituire un gregge formato dallo stesso numero di capi, senza riguardo all'identità dei singoli capi. Infatti, a parte il rilievo — forse superabile — che il deposito comporta la restituzione in natura, salvo le eccezioni espresse, manca qui la ratio di quella disposizione, che provvede alla ripartizione di beni tra usufruttuario e nuovo proprietario, e ne manca il presupposto, cioè l'appropriazione dei frutti (in questo caso, dei nati) da parte dell'usufruttuario poiché invece il depositario è tenuto a restituire i frutti (art. 1775); mentre non potrebbe sostenersi quel potere di disposizione degli elementi singoli dell'università, che si deve riconoscere confermato, per l'usufruttuario, nell'articolo di legge in esame.

In sintesi, la sostituzione del profilo unitario al profilo atomistico è giuridicamente rilevante dal punto di vista del contenuto e dell'estensione delle facoltà del possessore di cose altrui, mentre il deposito è essenzialmente imperniato sulle obbligazioni di esso; né alla rilevanza della considerazione unitaria del complesso potrebbe condurre l'eventuale facoltà d'uso del depositario, che non è mai facoltà di appropriazione dei frutti, se non in quanto, risultando l'universitas da cose fungibili, si possano ravvisare gli estremi del deposito irregolare, esclusa sempre la rilevanza autonoma del deposito di universitas come tale. La conclusione negativa è confermata ora, in linea esegetica, dal rilievo che le universalità (art. 816) sono nel codice rubricate separatamente dalle cose mobili in senso proprio (art. 812 ult. cpv.), come d'altronde anche i diritti (art. 813); ed esse inoltre, a differenza di questi, non sono equiparate ai mobili in linea generale, ma assoggettate volta a volta al regime mobiliare (così per il pegno, art. 2784) o a quello immobiliare (azione di manutenzione, art. 1170): onde, in mancanza di espressa menzione, l'indicazione delle « cose mobili » come oggetto del deposito (art. 1766) non può ritenersi comprensiva delle universalità, del che ulteriore riprova è fornita dal confronto con l'espressa menzione delle "pluralità di cose" come oggetto del sequestro convenzionale (art. 1798), se questa espressione debba intendersi allusiva alle universitas.

L'irriferibilità del deposito agli immobili, testualmente sancita, deriva dalla tradizione, e probabilmente trova la sua giustificazione nell'impossibilità di quella localizzazione spaziale della cosa custodita presso il depositario, che caratterizza il deposito. Non sembra esatto, invece, ritenere che essa derivi razionalmente dalla inconfigurabilità del bisogno di custodia rispetto agli immobili, per l'inamovibilità che esclude il timore di furto o smarrimento, e conseguentemente dalla necessaria estensione dell'attività di conservazione a quella di amministrazione, che è estranea al contenuto proprio della custodia.


C) Causa del deposito, come funzione economico-sociale di questo contratto, è la custodia, intesa come conservazione fisica della cosa: mantenimento della sua consistenza materiale ed economica, quantitativa e qualitativa, quale essa è nel momento della consegna; preservazione e protezione di essa contro gli eventi dannosi di cui è suscettibile sia a causa della sua natura sia a causa di agenti esterni, naturali o umani. Questa sintetica descrizione consente di determinare, con la maggior possibile chiarezza di contorni, il contenuto della custodia, naturalmente correlativo alla causa del contratto; ed in particolare pone in chiaro i seguenti punti essenziali :
a) La custodia si estende anche al modo di essere economico della res deposita, inteso come destinazione economica di essa ed attitudine all'uso corrispondente; che saranno di regola la destinazione e l'uso socialmente normali, anche se comprensivi di una molteplicità di utilizzazioni, salvo che non risulti che le parti hanno tenuto presente, ricorrendo al deposito in funzione di esso, un determinato uso particolare.
b) La custodia non si estende alla conservazione giuridica della cosa, vale a dire alla conservazione e tutela dei diritti sulla cosa e dei diritti ad essa inerenti. L'opinione contraria, spesso enunciata nello dottrina anteriore al codice vigente, era probabilmente giustificata dalla necessità di comprendere la conservazione giuridica nel contenuto obbligatorio del sequestro, che il codice del 1865 considerava come una specie di deposito (art. 1836), senza in alcun modo differenziarne la disciplina nei riguardi del contenuto della custodia. Viceversa il codice attuale considera il sequestro come un distinto tipo negoziale, ed a quella necessità provvede, sanzionando esplicitamente l'obbligo del sequestratario di amministrare la cosa e dichiarando ad esso applicabili le norme sul mandato (art. 1800, 3°comma): considera così tale obbligo, indubbiamente comprensivo della tutela giuridica, come estraneo alla custodia e da questa distinto. D'altra parte, il nuovo codice fornisce altre testuali e più dirette conferme di tale estraneità: così l'art. 1838, sul deposito di titoli in amministrazione, prevede distintamente l'obbligo di custodire i titoli e quello di provvedere alla tutela dei diritti inerenti, con larga inequivocabile esemplificazione (esazione interessi e dividendi, verifica sorteggi, riscossioni, esercizio opzioni); e l'art. 1777 cpv. esplicitamente esclude che il depositario abbia l'obbligo di sostenere le ragioni del depositante nelle liti relative a diritti sulla cosa, intentate da terzi.
c) La custodia e diversa dall' amministrazione, qualitativamente e quantitativamente, sia perché questa senza dubbio comprende la tutela giuridica, cioè l'esercizio dei diritti che si riferiscono o ineriscono al suo oggetto, sia perché essa risponde alla funzione non di mera conservazione, ma di attivazione economica dei beni, onde comporta un minimo di gestione e discrezionalità. Per questa funzione, che è scopo e misura dell'attività materiale e giuridica propria dell'amministrare, essa comprende certamente, a differenza della custodia, l'attività di sfruttamento (cioè l'effettiva utilizzazione economica e non solo conservazione della attitudine all'uso), e, in certi limiti, di miglioramento dei beni; onde si suol contrapporre la funzione dinamica dell'amministrazione a quella statica della custodia. L'estraneità dell'amministrazione alla custodia, che trova anch'essa numerose conferme testuali nel codice (cfr. per es. art. 361, mentre, con particolare riguardo al deposito, è decisivo il confronto con i già ricordati articoli 1800 e 1838), è del resto comunemente riconosciuta dalla dottrina sul deposito. Così, attraverso la descrizione della causa, risultano fissati i criteri direttivi per la determinazione del contenuto della custodia; ma non si possono tuttavia in maniera astratta e costante specificare i singoli atti dovuti dal depositario per l'adempimento della relativa obbligazione. Infatti, da un canto, questa specificazione varia col variare della natura e della destinazione economica della res deposita, nonché del concreto interesse che rispetto ad essa ha il depositante, in quanto rispecchiato,
espressamente o in via di interpretazione, dalle modalità dell'accordo; dall'altro, la causa del deposito è generica, come quella di tutti i contratti aventi per oggetto un'attività qualificata in funzione di uno scopo, il che importa che la concreta specificazione dell'attività dovuta è in certo senso rimessa al depositario, e tale attività è valutabile, sul piano dell'adempimento, non in base alla corrispondenza ad una schematizzazione fissa, bensì soltanto alla stregua della idoneità dei singoli atti rispetto allo scopo. Tuttavia ad un'ulteriore specificazione si potrà pervenire, tenendo presente il criterio stabilito dalla legge come misura della diligenza nell'adempimento della custodia.

D) La forma, come modo di estrinsecazione dell'accordo delle parti, è logicamente imprescindibile, ed in tal senso è sufficiente che la volontà si sia estrinsecata in qualsiasi maniera riconoscibile; ma la legge (art. 1325) assume un diverso concetto di forma, considerandola requisito dei contratti solo quando un determinato mezzo di estrinsecazione sia richiesto, per la validità del contratto, da una sua disposizione o da volontà stessa delle parti (art. 1352). Sotto questo profilo, il deposito è un contratto non formale, poiché non rientra tra le categorie elencate dall'art. 1350, né sussiste una prescrizione particolare. L'accordo delle parti può dunque risultare in qualsiasi modo, anche implicitamente, giusta i principi generali: esso può risultare dal comportamento delle parti, anche se non attuato in occasione specifica del caso singolo, così ad es., ex parte debitoris, dalla preesistente organizzazione di un guardaroba o di una rimessa in un teatro o in un casinò, con impiegati addetti alla sorveglianza. Rimane beninteso salva la possibilità che le parti convengano preventivamente per iscritto di adottare una forma determinata, che in tal caso è ritenuta dalla legge essenziale per la validità del contratto, giusta il ricordato art. 1352; ma tale possibilità non trova frequente riscontro pratico in materia di deposito; come raramente si verifica che si richieda la prova per iscritto, ai sensi dell 'art. 2725, con la conseguente limitazione dell'ammissibilità della prova testimoniale. Il solo fatto del rilascio, da parte del depositario, di speciali marche o contrassegni abilitanti alla restituzione (frequente, anzi normale, in certi tipi di deposito: bagagli alla stazione, guardaroba dei teatri, ristoranti etc.), non implica la volontà di escludere ogni altro mezzo di prova del deposito, ai sensi dell'articolo citato per ultimo.

La prova del deposito può darsi quindi con ogni mezzo, secondo le regole generali contenute nel tit. II del libro VI del Codice; e sarà ammissibile la prova testimoniale, anche oltre i limiti posti dagli articoli 2721-2723, nelle tre ipotesi contemplate dall'art. 2724, tra cui l'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta: onde risulta la già rilevata inutilità di espressa previsione del c.d. deposito necessario, pervenendosi ugualmente, mediante l'applicazione delle regole probatorie comuni, a quel risultato, che costituiva l'unica differenziazione normativa di tale figura nel codice abrogato (art. 1865).


La tradizione della cosa depositata

Accanto ai requisiti sin qui descritti, comuni ad ogni tipo contrattuale, la struttura del deposito è caratterizzata dall'elemento "consegna della cosa", non come rientrante nel contenuto obbligatorio del contratto, — sotto il quale profilo si riscontra in molti altri contratti (vendita, locazione etc.) — ma come presupposto tecnico, cioè come elemento della fattispecie e non come effetto giuridico di essa. Considerata fattispecie la situazione di fatto ipotizzata dalla norma per collegarvi determinati effetti giuridici, questi non derivano se non quando si verifichino in fatto tutti gli elementi previsti; ora, mentre in linea di principio il contratto costituisce una fattispecie semplice — cioè perfetta con il solo accordo delle parti (art. 1326, salvo che occorra anche una determinata forma), per il deposito, — come per il mutuo, il comodato, il sequestro, il pegno la fattispecie è complessa, constando dell'accordo più la consegna. Questa caratteristica si suole descrivere dicendo che il contratto non è perfetto se non quando oltre lo scambio dei consensi abbia avuto luogo la tradizione della cosa; e viene indicata con la qualifica di contratti reali, in contrapposto ai consensuali, attribuita a questi contratti. Nel codice del 1865 ciò era espressamente sancito dall'art. 1837 cpv. (« il deposito non è perfetto che con la tradizione della cosa »); tale disposizione espressa non è riprodotta nell'art. 1766 cod. attuale, ma ciò non legittima il dubbio, sollevato in sede di lavori preparatori, sul mantenimento del carattere di realità. Esso infatti, oltre ad essere ribadito espressamente nella Relazione del Ministro guardasigilli, risulta dalla definizione legale del deposito come «contratto col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo» etc. : analogamente alle definizioni legali degli altri contratti surricordati, essa, come risalta dal confronto con la dizione degli articoli relativi ai contratti consensuali implicanti obbligo di consegna (articoli 1470 e 1476 per la vendita, 1571 e 1575 per la locazione, etc.), pone chiaramente in rilievo che la tradizione fa parte della fattispecie e non degli effetti legali (obbligatori) di essa. E se è vero che non è compito del legislatore dare definizioni, qui si tratta, propriamente, dell'individuazione della fattispecie produttiva di determinati effetti giuridici, cioè di un momento essenziale della funzione normativa. Del resto, non diversamente, salvo che per il deposito, veniva posta in rilievo la realità del contratto nel codice abrogato, e cioè implicitamente, attraverso la dizione delle disposizioni individuative della fattispecie.

Fermo il carattere di realità nel sistema positivo, diverso problema, vivamente dibattuto, è quello di stabilire se tale carattere sia logicamente necessitato dalla sua immanenza alla natura ed all'oggetto proprio di questi contratti, o viceversa derivi da una libera determinazione legislativa, fondata sulla valutazione di opportunità pratiche: problema che non esaurisce la sua importanza nel campo dommatico e prelegislativo, riflettendosi nel determinare se, raggiuntosi un accordo sull'obbligo di consegnare una cosa e rispettivamente di prenderla in consegna, custodirla e poi restituirla (deposito), oppure di consegnarla e consentirne l'uso da una parte e restituirla dall'altra (comodato), oppure di trasferirne la proprietà verso restituzione del tantundem (mutuo), accordo non seguito contestualmente dalla consegna, esso si debba necessariamente qualificare come contratto preliminare, avente per oggetto la conclusione del futuro contratto reale, ovvero possa costituire un contratto consensuale definitivo, rispetto al quale la consegna della cosa rappresenti soltanto un momento esecutivo. Non è questa la sede per un compiuto esame del problema; tuttavia è possibile, con sufficiente sicurezza, negare che la costruzione positiva come contratti reali risponda a cogenti esigenze logiche, determinate dall'oggetto di questi contratti.
Quando, infatti, si afferma che l'obbligo di restituire comune a tutti i contratti in esame, l'obbligo di custodire per il deposito, il diritto di uso per il comodato e per il mutuo (con la conseguenza, in questo, dell'acquisto della proprietà), presuppongono l'avvenuta consegna e non possono sorgere in difetto di essa, e se ne inferisce che il contratto non può perfezionarsi in tal condizione, si confonde l'assunzione dell'obbligo e l'acquisto del diritto con la pratica attuazione di essi, mentre solo il primo momento e non il secondo è condizione necessaria del perfezionamento del contratto. È esatto che lo scopo economico del deposito e degli altri contratti in esame non può realizzarsi se non con la consegna della cosa, ma la strumentalità rispetto alto scopo, anziché l'immediata attuazione di esso, è caratteristica di tutti i contratti obbligatori; e che siano tali, anziché reali quoad effectum, i contratti in esame, non può dubitarsi. Per differenziarli, alcuni autori della dottrina tradizionale individuano l'obbligo di restituzione come caratteristico ed essenziale, riferendo ad esso solo la logica pregiudizialità della consegna; ma anche nei riguardi di tale obbligo, oltre il rilievo che, per quanto concerne il deposito, la consegna adempie alla stessa funzione rispetto alla custodia come alla restituzione, soccorre il confronto con l'obbligo di restituzione della cosa locata da parte del conduttore, che sta in identico rapporto con l'avvenuta consegna di essa al conduttore medesimo, senza perciò escludere la consensualità del contratto. E dire che l'obbligo di restituzione sorge al momento della conclusione nella locazione ed al momento della consegna nel deposito comodato etc., significa soltanto trarre un'illazione dalla realità di questi nel sistema positivo, non argomentare per la logica necessità di tale struttura.

In conseguenza, deve riconoscersi la possibilità di stipulare in pratica, in base al principio della libertà contrattuale, contratti definitivi, aventi per oggetto le obbligazioni caratteristiche del deposito, del comodato, del mutuo, non seguiti contestualmente dalla consegna, ma importanti, invece, gli obblighi rispettivi di consegnare e ricevere in consegna, oppure soltanto il primo (comodato, mutuo) o soltanto it secondo (deposito), se i contratti siano a titolo gratuito. Non sarebbe esatto, però, ritenere che l'accordo obbligatorio senza consegna sia sempre contratto consensuale definitivo e non possa invece costituire un contratto preliminare, considerando superflua una nuova manifestazione di volontà poiché quella già intervenuta sarebbe conforme all'accordo di volontà previsto dalla norma come elemento costitutivo della fattispecie «contratto reale». Una siffatta opinione deriva probabilmente da una illusione prospettica provocata dalla struttura del contratto reale, per cui, identificandosi la conclusione di esso con la consegna della cosa, si ravvisa in questa un effetto immediato del precedente accordo. In realtà, non v'è qui nessuna ragione particolare per escludere che il primo accordo sia rivolto solo ad una contrattazione futura, e che quindi occorra una nuova manifestazione di volontà; si tratterà solo di stabilire in pratica, — ed il compito non è più delicato di quel che non sia per altri tipi di contratto — se il primo consenso sia immediatamente rivolto all'assunzione delle obbligazioni, o viceversa ad una futura assunzione.

Quindi mentre la concezione della realità del contratto come portato logico del suo oggetto determinerebbe la necessaria qualifica dell'accordo senza consegna come contratto preliminare, l'opposta concezione, qui seguita, lascia sussistere la duplice possibilità che esso costituisca un contratto consensuale definitivo affine al deposito o un contratto preliminare di deposito.


Il perfezionamento del contratto

La necessità della consegna deriva, come si e più volte notato, dal fine di render possibile o più efficace la custodia — e solo storicamente da quello di renderne più comodo l'adempimento — attribuendo al custode la materiale detenzione della cosa ed è in considerazione di questo fine pratico che il legislatore l'ha ritenuta talmente connaturale al contratto, da configurare questo come reale, il che costituisce un'ulteriore nota differenziale rispetto alla locatio operis. Questa essendo la funzione pratica della consegna, è ovvio che essa deve essere rivolta all'attribuzione al depositario della sola detenzione, o possesso nomine alieno, non esclusiva della permanenza del possesso nel depositante; ed è ovvio altresì come non occorra la consegna materiale, quando il depositario abbia già, a qualsiasi titolo o senza titolo, la detenzione della cosa: si avrà in tal caso una interversio possessionis, eventualmente in senso opposto a quello previsto dall'art. 1141, e la tradizione richiesta per il perfezionamento del contratto si considererà avvenuta col solo consenso. In tal senso disponeva esplicitamente l'ultimo cpv. dell'art. 1837 del codice abrogato; mentre il codice attuale ha omesso l'espressa menzione, poiché al medesimo risultato si perviene agevolmente in base ai principi generali sulla traditio ed alla ratio juris della necessità della consegna.


Caratteri giuridici del contratto di deposito

Quanto ai caratteri giuridici del contratto di deposito, si è già detto della realità; se sia contratto a titolo gratuito od oneroso, unilaterale o bilaterale, fiduciario o meno, si veda nei commenti alle disposizioni successive (specialmente, articoli 1767, 1770, 1773, 1776 e 1781).