Articolo 1768 Codice Civile

Funzione della norma in esame

L'impiego della diligenza del buon padre di famiglia costituisce la regola generale per l'adempimento delle obbligazioni (art. 1176), e pertanto, data la direttiva del legislatore del codice del '42 codice di non ripetere in sede particolare le norme già derivanti dall'applicazione delle regole generali, la disposizione in esame potrebbe apparire superflua. Essa invece si giustifica, non tanto per l'adattamento disposto nel capoverso, e non solo per il carattere innovativo di fronte alla corrispondente disp-sizione del codice abrogato, ma specialmente perché, nei riguardi della custodia, la diligenza media non assolve soltanto la comune funzione di misura e grado del comportamento dovuto dal debitore, ma anche quella di determinare il contenuto di un obbligo specifico, operante in quella sfera di libertà e discrezionalità che la genericità della causa custodiendi lascia necessariamente al depositario.
La norma in esame, in altri termini, fornisce un ulteriore criterio determinativo del contenuto della custodia.

L'innovazione della norma in esame consiste nell'aver sostituito, come criterio di misura, la diligenza del buon padre di famiglia (c.d. media o astratta) alla diligenza quam in suis, o concreta, richiesta invece dall'art. 1843 del codice del 1865. La regola del codice abrogato si riteneva comunemente giustificata dal tradizionale carattere essenzialmente amichevole e gratuito del deposito, che pone l'esigenza di attenuare la responsabilità del depositario, ma in realtà non rispondeva bene a questo fine, potendo da essa derivare un aggravamento di tale responsabilità quando il depositario fosse persona usa ad una diligenza superiore alla media. Inoltre, era ad essa insita una estrema incertezza di applicazione, specie per la difficoltà di determinare e provare, nei singoli casi pratici e per l'intuitiva variabilità dall'uno all'altro, il grado di diligenza abituale del singolo depositario; e provocava l'opinabile questione, se l'aggravamento previsto, per casi determinati, dal successivo art. 1844, implicasse il ritorno alla regola della diligenza media o meno.

L'innovazione del codice vigente, pertanto, disponendo che alla custodia si applica la regola generale della diligenza media, e che questa va valutata con minor rigore se il deposito è gratuito, non deve considerarsi genericamente giustificata e commendevole sotto il profilo dell'adeguamento alla vita economica moderna, che presenta come normale il deposito retribuito, ma più esattamente e precisamente: a) dal punto di vista sociale, in quanto realizza effettivamente la desiderata attenuazione di responsabilità nel deposito gratuito, che, in virtù del capoverso, risulta costantemente più lieve che nel deposito retribuito; b) dal punto di vista tecnico, in quanto assume dei criteri di valutazione fissi e costanti, eliminando le difficoltà di applicazione sopra lamentate e la delicata questione relativa ai rapporti tra l'art. 1843 e l'art. 1844 del codice abrogato.


La diligenza media come misura del comportamento

La precisa portata della regola della diligenza media, come misura del comportamento del depositario, illustrata in sede generale, non presenta per il deposito nessuna particolarità degna di rilievo: è solo opportuno osservare che la regola si specifica, nel senso che la diligenza che il depositario deve impiegare non è quella che una persona di normale prudenza suole impiegare nella custodia delle cose proprie, bensì quella che suole impiegare nella custodia delle cose altrui, ricevute in deposito, in certo senso più intensa dell'altra, in quanto qui la custodia costituisce l'adempimento di un obbligo; e che, quando il detentore sia un imprenditore di depositi, troverà applicazione il cpv. dell'art. 1176, conducente ad un risultato di maggior rigore, specie per quanto attiene alla valutazione dell'efficienza dei mezzi reali e personali predisposti per i depositi. È infine superfluo ricordare che, entro i limiti legali (art. 1229), sono validi i patti di aggravamento o attenuazione della responsabilità del depositario.


Specificazione del contenuto della custodia in funzione della diligenza media

Sotto il secondo dei profili suaccennati, l'obbligo di impiegare nella custodia la diligenza media fornisce, nel tentativo di specificare maggiormente, per quanto possibile, il contenuto del comportamento dovuto, un orientamento più sicuro che non la regola della diligenza in concreto, vigente la quale ogni affermazione in proposito doveva considerarsi condizionata alla corrispondenza, sia pure generica, tra la diligenza del singolo depositario e la diligenza normale. Data l'estrema variabilità del contenuto della custodia in funzione della natura e destinazione economica della res deposita, e giocoforza limitarsi ad alcune proposizioni esemplificative.

a) Il deposito comporta sempre l'impiego di mezzi personali e di mezzi reali sia pure ridotti, questi, al minimo essenziale della utilizzazione di un locale di pertinenza del depositario per riporvi la cosa, che naturalmente deve presentare caratteri di idoneità al fine di sicurezza perseguito; e per contro, i primi, al semplice mantenimento del possesso della cosa, ove questa, per la sua natura, non sia esposta ad alcun pericolo di alterazione o sottrazione;

b) il depositario è tenuto ad usare la cosa secondo la sua destinazione, se l'uso sia indispensabile alla conservazione della consistenza materiale e dell'attitudine all'uso, e nei limiti di tale necessità;

c) egli non è tenuto a svolgere alcuna attività diretta alla fruttificazione della cosa, che sarebbe amministrazione e non custodia; però se i frutti si producano indipendentemente da una sua attività, diventano oggetto di custodia, per il principio accessorium sequitur principale. Ciò implica che il depositario deve provvedere alla percezione dei frutti naturali — in quanto ipotizzabili per le cose mobili (per es. assistendo e vigilando attivamente ai parti degli animali depositati), poiché questi si producono spontaneamente nella sfera di pertinenza di esso depositario, che ne diventa automaticamente detentore e custode, onde la percezione può costituire un atto necessario di conservazione, ma non che debba prestare positiva attività e diligenza per la riscossione dei frutti civili (dividendi, interessi, premi), curando ad es. di sollecitare il debitore, interrompere le prescrizioni, esercitare le azioni. Che egli riscuota tali frutti, è implicitamente ammesso (art. 1775), specie perché spesso — se res deposita sia un titolo di credito al portatore, o per ragioni analoghe, — ad esso solo compete la legittimazione ad esigere. Ma ciò non implica che vi sia obbligato, o quanto meno che vi sia obbligato ex deposito, potendosi invece ammettere che, in relazione alla situazione di fatto creata dal deposito, l'omessa riscossione per es. degli interessi o premi pertinenti ai titoli depositati, che gli vengano offerti indipendentemente da qualsiasi sua attività positiva, e che non potrebbe esser curata dal depositante per difetto di legittimazione, costituisca un fatto illecito (extracontrattuale) a danno di quest'ultimo. Comunque, la percezione di frutti anche oltre questi limiti non può ritenersi illecita, se non produca danno al depositante, e provoca la immediata estensione ad essi dell' obbligo di custodia;

d) se oggetto della custodia siano animali, deve provvedere all'alimentazione di essi e preservarli da malattie; analogamente, se si tratti di macchinari, utensili e simili, deve preservarli dall'umidità o dalla ruggine, provvedere alla lubrificazione e pulitura etc.;

e) verificatisi dei danni (o malattie) non è tenuto a provvedere alle riparazioni (o cure), se non in quanto siano urgentemente necessarie per prevenire il maggior deterioramento o la distruzione della res deposita; diversamente deve limitarsi ad avvertire il depositante perché provveda o gli dia istruzioni, nell'adempimento delle quali si sovrapporranno al deposito elementi di locazione d'opera o mandato. Tale obbligo di avvertire si estende anche ai pericoli che minaccino la cosa e che egli non sia in grado di evitare;

f) il depositario non ha l'obbligo di assicurare la res deposita contro i danni, perché diversamente si finirebbe col rendere il depositario responsabile anche del fortuito, sotto il profilo della mancata assicurazione. Si potrebbe tuttavia ammettere tale obbligo, in considerazione delle normali esigenze della vita economica e sia pure superando considerazioni di stretto diritto, se si tratti di cose, la cui esposizione a determinati rischi abbia tale carattere di frequenza e normalità, che ogni persona di media diligenza provvede ad assicurarle;

g) in caso di comune pericolo, il depositario non è obbligato a preferire la conservazione della cosa depositata a quella della cosa propria, sacrificando questa per salvare la prima. Infatti, questo sacrificio non si può ritenere rientrante nella diligenza media, e ritenerne l'obbligarietà significherebbe addossare al depositario la sopportazione del fortuito. Tuttavia potrebbe, a mio avviso, ritenersi giustificata l'eccezione nell'ipotesi di notevolissima sproporzione tra il valore della res deposito e quello della cosa propria, in mancanza di particolare valore d'affezione di quest'ultima.
Per ulteriori modalità della custodia, si veda il commento dell'articolo 1770.

552 Per quanto riguarda la diligenza nella custodia, la Commissione reale aveva innovato al codice civile, stabilendo che il depositario è tenuto alla diligenza del buon padre di famiglia, se il deposito è remunerato, mentre deve usare la diligenza quam in suis rebus, se il deposito è gratuito; secondo il codice, invece, i limiti della responsabilità erano dati sempre dalla culpa in concreto, che andava applicata con maggior rigore, quando fosse stata pattuita una remunerazione (articoli 1843 e 1844).
Ho mantenuto per il deposito remunerato la regola della diligenza del bonus pater familias, perché essa innova felicemente al sistema vigente ponendo a base della responsabilità un riferimento sicuro (cioè la normale diligenza in astratto), ed eliminando i dubbi che erano sorti in relazione all'art. 1844 del codice.
Quanto al deposito gratuito, invece, ho abbandonato il criterio della diligenza in concreto, ed ho affermato che la colpa del depositario deve valutarsi meno rigorosamente. In tal modo la responsabilità del depositario si è fatta corrispondere a quella del mandatario: ed infatti il depositario, in sostanza, è un mandatario in custodiendo. Ma più che altro ho considerato anche qui che la c.d. diligenza in concreto alle volte dà luogo ad aggravi di responsabilità, che non si possono ammettere quando il deposito è gratuito.
Ho infine creduto necessario aggiungere un secondo capoverso, corrispondente alla disposizione dell'art. 1842 del codice, che era stata soppressa nel progetto del 1936. Ho, peraltro, integrato la norma, nel senso di stabilire che il depositario incapace risponde della conservazione della cosa nei limiti in cui può essere tenuto a rispondere per atti illeciti, il che vuol essere richiamo anche dell'art. 771 del presente progetto che dà facoltà al giudice di condannare l'incapace ad una equa indennità, quando il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza.