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Articolo 1395 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 25/09/2024]

Contratto con se stesso

Dispositivo dell'art. 1395 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni → Titolo II - Dei contratti in generale → Capo VI - Della rappresentanza

È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso [1735], in proprio o come rappresentante di un'altra parte(1), a meno che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi [2373, 2391](2).

L'impugnazione può essere proposta soltanto dal rappresentato.

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il rappresentante rappresenta in entrambi i casi tutti e due i contraenti, sia che agisca in nome proprio (ad esempio rendendosi acquirente del bene che è incaricato di vendere) sia che rappresenti due soggetti (ad esempio sia colui che lo ha incaricato di vendere sia chi lo incarica di acquistare).
(2) Ciò accade, ad esempio, se il venditore stabilisce in via preventiva il prezzo del bene, di modo che gli è indifferente chi lo acquista, ovvero se il commesso di un negozio acquista un bene al prezzo a cui è venduto normalmente (v. 1735 c.c.).

Ratio Legis

Anche tale norma (v. 1394 c.c.) è volta a tutelare il rappresentato da un eventuale comportamento parziale del rappresentante.

Spiegazione dell'art. 1395 Codice Civile

La nozione del c.d. contratto con sé stesso. Le dispute circa la sua ammissibilità nella dottrina anteriore alla nuova codificazione

Conflitto d'interessi tra rappresentante e rappresentato potrebbe determinarsi pure nell'ipotesi detta del contratto con sé stesso o auto-contratto (selbstkontrahieren), in cui le due dichiarazioni di volontà, il cui incontro determina il consenso, promanano dalla stessa persona; così se Tizio, da Caio costituito rappresentante (rappresentanza unica) per vendere, volesse comperare per sé, o, essendo nel contempo rappresentante di Sempronio (rappresentanza doppia), dichiarasse di comperare per costui.

Le dispute intorno alla possibilità di un contratto di siffatta specie sono antiche ed hanno trovata larga eco nella dottrina moderna, massime tedesca ed italiana. I nostri scrittori di diritto comune indugiarono principalmente nella figura della compravendita a semet ipso e la dichiararono ammissibile e valida precisamente quando fosse escluso ogni pericolo di danno pel rappresentato, perché l'acquisto del rappresentante aveva luogo per un prezzo giustamente determinato.

Ma nella dottrina moderna, anteriore al nuovo codice civile, pochi temi han formato obbietto di così vive discussioni, come quello del contratto con sé stesso; e basterà, qui semplicemente riassumerle. Taluni scrittori hanno negato persino che ricorra, nella fatta ipotesi, una qualsiasi figura contrattuale: perché, se il contratto rappresenta l'incontro di due volontà, animate da opposti interessi, che trovano un punto d'intesa, precisamente questo duplice processo volitivo manca nella figura del contratto con sé stesso; perciò nella specie ricorrerebbe non una figura contrattuale, ma un unico atto ed una unica dichiarazione di volontà, del rappresentante, da qualificarsi quale un atto unilaterale, che da solo sarebbe fonte di rapporto obbligatorio. Per siffatta considerazione, ed anche per il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato o tra i due rappresentati, nel caso di duplice rappresentanza, il cosiddetto contratto con sé stesso non avrebbe potuto nel nostro sistema farsi assurgere ad una generale figura, ma sarebbe stato ammissibile soltanto nei casi espressamente dalla legge consentiti (es., art. 386 abr. cod. di commercio).

Senonché tutto quest'ordine di obbiezioni era vivamente combattuto da altra dottrina, che non solo riconosceva nel contratto con sè stesso la figura tipica di contratto, ma non esitava a ravvisarne il carattere d'istituto generale, sia pure circondandolo di opportune cautele e limitazioni. E nessuno più efficacemente di Francesco Ferrara ha recentemente battuto in breccia tutte le argomentazioni contrarie a siffatta tesi. Il Ferrara rileva anzitutto che, se è vero che il contratto presuppone normalmente due volontà moventi da opposti interessi, che, con mutuo sacrificio, arrivano ad un punto di coincidenza e di incontro, non può questo schema teorico affermarsi come regola generale, perché in molti casi la volontà contrattuale si manifesta priva d'ogni impulso combattivo, riducendosi ad una pura passiva adesione; valga l'esempio dei contratti d'adesione, dei contratti per automatici, ove la volontà si riduce solo ad accettare, ad eseguire la proposta pura e semplice, senza che l'accettante esplichi altra iniziativa che quella di consentire. Ma se, dunque, la volontà contrattuale può ridursi ai minimi termini, ad una pura meccanica adesione, nulla esclude che questa adesione possa essere prestata pure dal rappresentante, per conto proprio. Anche per quanto concerne l'eventuale conflitto d'interessi, perché sussista il pericolo del danno del rappresentato o dei rappresentati, occorre che il rappresentante possa liberamente agire nella conformazione del contenuto e modalità del rapporto, così da invertirlo a beneficio proprio e danno altrui, come allorché taluno avesse affidato ad altri la sua rappresentanza per vendere o comprare beni immobili, senza determinazione di oggetto o di prezzo, ed il rappresentante volesse comperare o vendere lui. Viceversa, quando i1 contenuto della procura è così determinato e preciso da far ritenere che il rappresentante, pur sempre esprimendo una volontà, propria, sia autorizzato solo ad una ripetizione obbligata della volontà del rappresentato, sia chiamato solo a mettere in opera un contratto già conformato e strutturato per intero dalla volontà di costui, come anche nel caso che il rappresentante sia incaricato di vendere o comprare a prezzo di mercato, a prezzo fisso, nessun pericolo di danno può sorgere ad opera del rappresentante, perché la stessa è circoscritta a ricercare la persona dell'altro contraente; e, dunque, nulla vieta che questa possa venire a precisarsi nel rappresentante stesso (appunto perché non può prodursi alcun conflitto d'interesse) e che egli emetta da solo, in veste diversa, la duplice dichiarazione di volontà, da cui risulta il contratto. Questa dottrina era avvalorata da un preciso testo di legge, l'art. 386 dell'abrogato codice di commercio (cfr. ora art. 1735 cod. civ.), che espressamente stabiliva: «Nella commissione di compra o di vendita di cambiali, di obbligazioni dello Stato, o di altri titoli di credito circolanti in commercio, o di merci che hanno un prezzo di borsa o di mercato, il commissionario, se il committente non dispose altrimenti, può somministrare egli stesso, al prezzo corrente, come venditore, le cose che deve comprare, o ritenere per sé, al prezzo corrente, come compratore, le cose che deve vendere per conto del committente, salvo il suo diritto alla provvigione». La norma dell'art. 386 avvalorava, dunque, la conclusione che non solo nel negozio con sé stesso occorresse riconoscere un vero autocontratto (in quanto quella disposizione lo contemplava come distinto dal rapporto di commissione, stabilendo che il commissionario, nella fattispecie, eseguiva il rapporto di commissione e quindi aveva diritto alla provvigione: analogamente il citato art. 1735), ma che la figura del contratto con sé stesso fosse ammissibile come figura generale, tutte le volte che fosse escluso ogni pericolo di danno per il rappresentato.

Questi principii ha prescelto la nuova legge, stabilendo la va­lidità del contratto con sé stesso, quante volte il contratto sia conforme al contenuto predeterminato dai singoli rappresentati (in caso di doppia rappresentanza), o dall'unico rappresentato (in caso di rappresentanza unica): non può configurarsi allora un conflitto d'interessi, e però il contratto con sé stesso sarà valido. Così nel caso in cui il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente, ovvero il contenuto del contratto (oggetto, prezzo, qualità) sia determinato in modo da escludere la possibilità del conflitto di interessi (es., il commesso del negozio bene acquista merci nell'azienda cui è addetto, al prezzo stabilito dal principale per la vendita al pubblico).

Allorquando queste condizioni non ricorrono, è ovvio che l'impugnativa non sia concessa che al rappresentato.

Relazione al Libro delle Obbligazioni

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

260 Assai vicino a quello dipendente dal conflitto di interessi è il vizio che inficia il contratto concluso dal rappresentante con se stesso, in proprio o come rappresentante di altra parte.
La formulazione dell'art. 279 che contempla la fattispecie di questa contrattazione, si distacca dall'art. 37 del progetto, del 1936 anzitutto perché, invece di pronunciare un divieto, prevede una sanzione. Esso, poi, precisa di più la figura del contratto con se stesso: richiede, cioè, la specifica autorizzazione dell'interessato come presupposto della validità del contratto e, soppresso il richiamo della ratifica al cui posto avrebbe dovuto, invece, considerarsi una ipotesi di convalida (disciplinata dall'art. 303), contempla il caso in cui non sia obiettivamente possibile un conflitto di interessi sulla determinazione del contenuto del contratto.
Per quest'ultima previsione ho tenuto presente, tra gli altri, la fattispecie di compravendita di cosa che ha un prezzo predeterminato dallo stesso rappresentato: in questa ipotesi, e nelle altre simili che potrebbero sorgere dalla varietà delle situazioni pratiche, è incongruo l'annullamento del contratto. Sarebbe, infatti, errato affermare che una sola persona fisica non può manifestare due diverse volontà; vero è, invece, che essa non può determinare due voleri, senza viziare di parzialità l'uno o l'altro. Ora, se il contenuto di una delle due volontà è prestabilito, come quando il rappresentate può vendere ad un prezzo indicatogli dal rappresentato, la ragione della tutela data dalla legge sfugge completamente; il contratto del commissionario con se stesso (art. 386 cod. comm.) si legittima appunto perché, vendendo al committente o da lui comprando al prezzo corrente o di borsa, il commissionario non desta il minimo sospetto di parzialità e quindi di pregiudizio dell'interesse del committente.
La nullità del contratto con se stesso è stabilita nell'interesse della parte o delle parti rappresentate; donde la norma dell'ultimo capoverso dell'art. 279, che esclude nel rappresentante il potere di fare valere la nullità del contratto nel proprio personale interesse, ove egli abbia contrattato anche in nome proprio.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

637 Rientra nello schema del conflitto di interessi, di cui è un particolare atteggiamento, il classico caso del contratto con se stesso. La legge anteriore, con l'ipotesi dell'art. 386 cod. comm., aveva già superato l'opinione tradizionale secondo cui la conclusione di un contratto ha come immancabile presupposto dichiarazioni di volontà provenienti da soggetti distinti. La pratica, a sua volta, aveva diffusamente tratto vantaggio da questo riconoscimento legislativo; in modo che si erano potuti identificare due meccanismi separati di formazione del contratto con se stesso: l'ipotesi di doppia rappresentanza nell'unico contraente e l'ipotesi in cui questi agisce nel contempo come procuratore e come contraente in nome proprio. Entrambe sono state racchiuse nella formula dell'art. 1395 del c.c., primo comma. Il conflitto di interessi raggiunge la massima evidenza nel contratto con se stesso. La raggiunge, perché a chiunque riesce agevole scorgere che una medesima persona è portatrice di più interessi; per tal fatto si rende inutile richiedere espressamente, nell'ipotesi, la conoscenza o la riconoscibilità della situazione di conflitto come condizione della sua opponibilità ai terzi. Però la collisione di interessi non si ha necessariamente in ogni contratto con se stesso. E' escluso il conflitto ogni qualvolta l'agire del rappresentante sia conforme alla volontà del rappresentato; tutto le volte cioè che l'atto possa ritenersi autorizzato nelle modalità in cui è stato compiuto. La disciplina dell'entrata del commissionario nel contratto, risultante dall'art. 386 cod. comm. aderiva a questo indirizzo logico, ed è stata mantenuta (art. 1735); ma l'ipotesi può dilatarsi fino a comprendere casi più generali. Tutte le volte in cui il contratto è conforme al contenuto predeterminato dai singoli rappresentati (caso di doppia rappresentanza) o dall'unico rappresentato (caso di rappresentanza unica), la volontà del rappresentante non entra in gioco e quindi non può configurarsi quell'anormale formazione della medesima che è alla base del conflitto e ne determina le conseguenze: il contratto con se stesso sarà allora valido in via eccezionale (art. 1395, primo comma). Così, ad esempio, sarà consentito al commesso di negozio di acquistare merci nell'azienda a cui è addetto, corrispondendo il prezzo stabilito dal principale per la vendita al pubblico; in tal caso il commesso non agisce certamente in contrasto con l'interesse del principale o sotto l'influenza di un interesse esclusivamente proprio.

Massime relative all'art. 1395 Codice Civile

Cass. civ. n. 11439/2022

In tema di conflitto di interessi, la predeterminazione del contenuto del contratto e la specifica autorizzazione del rappresentato sono elementi richiesti unicamente dall'art. 1395 c.c. per la validità del contratto che il rappresentante conclude con sé stesso, quali cautele previste in via alternativa dal legislatore per superare la presunzione legale circa l'esistenza connaturale, in tal caso, del conflitto medesimo, attesa l'identità tra la persona del rappresentante e dell'altro contraente, mentre non rilevano ai fini dell'annullabilità del contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato, ex art. 1394 c.c..
(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 11439 del 8 aprile 2022)

Cass. civ. n. 29959/2019

In tema di contratto concluso dal rappresentante con se stesso, l'art. 1395 c.c. contiene una presunzione "iuris tantum" di conflitto di interessi, che è onere dello stesso rappresentante superare mediante la dimostrazione di una delle due condizioni tassativamente previste, in via alternativa, dalla legge, vale a dire la predeterminazione del contenuto di tale contratto da parte del rappresentato o l'autorizzazione specifica di quest'ultimo, la quale può considerarsi idonea ove sia accompagnata dalla puntuale indicazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato medesimo. Ne consegue che, con riferimento ad una compravendita, l'esistenza di detta autorizzazione non può escludere l'annullabilità del contratto, ove sia da reputare generica perché priva di indicazioni in ordine al prezzo, così da non impedire eventuali abusi del rappresentante.
(Cassazione civile, Sez. VI-3, ordinanza n. 29959 del 19 novembre 2019)

Cass. civ. n. 2529/2017

In tema di conflitto di interessi, la predeterminazione del contenuto del contratto e la specifica autorizzazione del rappresentato sono elementi richiesti unicamente dall’art. 1395 c.c. per la validità del contratto che il rappresentante conclude con sé stesso, quali cautele previste in via alternativa dal legislatore per superare la presunzione legale circa l'esistenza connaturale, in tal caso, del conflitto medesimo, attesa l’identità tra la persona del rappresentante e dell'altro contraente, mentre non rilevano ai fini dell’annullabilità del contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato, ex art. 1394 c.c..
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 2529 del 31 gennaio 2017)

Cass. civ. n. 10109/2014

L'art. 2624 cod. civ. (nel testo anteriore alle modifiche disposte dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61), nel sanzionare penalmente gli amministratori delegati, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori di società che sotto qualsiasi forma, sia direttamente, sia per interposta persona, contraggono prestiti con la società che amministrano o con società controllante o controllata, ovvero si facciano prestare da una delle predette società garanzie per debiti propri, punisce condotte anche indirettamente finalizzate al risultato di obbligare una società per debiti del proprio amministratore, non anche per debiti altrui. Ne consegue che, ove la società abbia presentato una fideiussione a favore di un'altra società amministrata dallo stesso amministratore e per la quale quest'ultimo abbia già prestato a sua volta fideiussione, l'atto, in quanto relativo a debiti altrui, non è nullo ma sussiste un potenziale conflitto di interessi che, in assenza di specifica autorizzazione da parte della prima società, determina l'annullabilità del contratto di garanzia ex art. 1395 cod. civ. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso il conflitto di interessi, atteso che l'amministratore disponeva unicamente di un'autorizzazione generale a prestare fideiussione a favore di terzi, mentre l'autorizzazione specifica era stata prodotta solo in fotocopia disconosciuta dalla controparte e per la quale il giudice di merito non era pervenuto ad una affermazione di veridicità).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 10109 del 9 maggio 2014)

Cass. civ. n. 9525/2014

L'annullabilità del contratto che il rappresentante conclude con se stesso è esclusa, giusta disposto dell'art. 1395 cod. civ., nelle due ipotesi di autorizzazione specifica rilasciata dal rappresentato e di predeterminazione, da parte di questi, del contenuto del contratto, ricorrendo la prima ipotesi tutte le volte in cui il rappresentato stesso autorizzi il rappresentante alla stipula del negozio determinandone gli elementi necessari e sufficienti ad assicurare la tutela dei suoi interessi; si configura, per converso, la seconda qualora il rappresentato, per tutelarsi contro eventuali infedeltà del rappresentante, predetermini il contenuto contrattuale onde la persona dell'altro contraente venga, in definitiva, a risultare indifferente, sì da impedire l'insorgere di ogni possibile conflitto di interessi. La suddetta autorizzazione può, peraltro, legittimamente considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un conflitto - e la conseguente annullabilità dell'atto - solo quando sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali - determinazione funzionale a tutelare gli interessi del rappresentato -, e non anche qualora essa risulti affatto generica, non contenendo, tra l'altro, alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 9525 del 30 aprile 2014)

Cass. civ. n. 19229/2013

In tema di contratto concluso dal rappresentante con se stesso, l'art. 1395 c.c. contiene una presunzione "iuris tantum" di conflitto di interessi, che è onere del rappresentante superare mediante la dimostrazione delle condizioni assunte dal legislatore come idonee ad assicurare la tutela del rappresentato per via del ruolo attivo che egli assume nella fase prodromica del contratto.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 19229 del 20 agosto 2013)

Cass. civ. n. 6398/2011

L'annullabilità del contratto concluso dal rappresentante con se stesso è esclusa nelle due ipotesi, previste in via alternativa dall'art. 1395 c.c., dell'autorizzazione specifica e della predeterminazione del contenuto del contratto. Peraltro, l'autorizzazione data dal rappresentato al rappresentante a concludere il contratto con se stesso in tanto può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un conflitto di interessi, e quindi l'annullabilità del contratto, in quanto sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato; ne consegue che tale autorizzazione non è idonea quando risulti generica, non contenendo, tra l'altro (come nella specie), alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita, che impedisca eventuali abusi da parte del rappresentante.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 6398 del 21 marzo 2011)

Cass. civ. n. 27783/2008

In tema di conclusione del contratto del rappresentante con se stesso, l'art. 1395 c.c. contiene una presunzione iuris tantum di conflitto di interessi, superabile esclusivamente mediante la dimostrazione, in via alternativa, di una delle due condizioni tassativamente previste, vale a dire l'autorizzazione specifica da parte del rappresentato o la predeterminazione degli elementi negoziali, mentre resta irrilevante il profilo della sussistenza di un concreto rapporto di incompatibilità fra le esigenze del rappresentato e quelle del rappresentante (nella fattispecie, relativa ad un contratto di fideiussione stipulato da un medesimo soggetto nella duplice veste di amministratore della società garante e della società garantita, la S.C. ha accolto il ricorso avverso la sentenza della corte di appello la quale, invece di verificare la sussistenza di una delle predette condizioni, aveva escluso conflitto sulla base della mancata prova di un rapporto di incompatibilità concreta fra le esigenze del rappresentato e quelle del rappresentante ).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 27783 del 21 novembre 2008)

Cass. civ. n. 14982/2002

L'annullabilità del contratto che il rappresentante conclude con sé stesso è esclusa, giusta disposto dell'art. 1395 c.c., nelle due ipotesi di autorizzazione specifica rilasciata dal rappresentato e di predeterminazione, da parte di questi, del contenuto del contratto, ricorrendo la prima ipotesi tutte le volte in cui il rappresentato stesso autorizzi il rappresentante alla stipula del negozio determinandone gli elementi necessari e sufficienti ad assicurare la tutela dei suoi interessi, configurandosi, per converso, la seconda qualora il rappresentato, per tutelarsi contro eventuali infedeltà del rappresentante, predetermini il contenuto contrattuale onde la persona dell'altro contraente venga, in definitiva, a risultare indifferente, sì da impedire l'insorgere di ogni possibile conflitto di interessi. La suddetta autorizzazione può, peraltro, legittimamente considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un conflitto — e la conseguente annullabilità dell'atto — solo quando sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali — determinazione funzionale a tutelare gli interessi del rappresentato —, e non anche qualora essa risulti affatto generica, non contenendo, tra l'altro (come nella specie), alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 14982 del 24 ottobre 2002)

Cass. civ. n. 9270/1999

Quando il contratto concluso dal rappresentante con se stesso è stato concluso in adempimento di un contratto preliminare non opera la presunzione di conflitto di interessi che l'art. 1395 c.c. pone per il caso in cui il rappresentante è tale nei confronti di due diversi soggetti e regola i rapporti tra questi. In tal caso, infatti, il contenuto del contratto non solo è determinato, ma è anche obbligato, con la conseguenza che in relazione a tale contenuto non è neppure ipotizzabile un conflitto d'interessi rilevante ai sensi della citata disposizione.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 9270 del 3 settembre 1999)

Cass. civ. n. 12081/1992

L'art. 1395 c.c. trova applicazione nel caso di contratto di vendita di propri beni ad una società per azioni concluso, alle condizioni da lui ritenute più vantaggiose, dall'amministratore che rappresenta detta società, anche dopo che sono trascorsi i due anni dalla data di iscrizione nel registro delle imprese, ove sia mancata l'autorizzazione dell'assemblea dei soci, non essendovi alcun rapporto di specialità tra il citato art. 1395 (che, nell'ambito della disciplina generale dei contratti, sancisce l'annullabilità del contratto che il rappresentante conclude con se stesso senza l'autorizzazione specifica del rappresentato) e l'art. 2343 bis c.c., che, nell'ambito della disciplina delle società di capitali, vietando l'acquisto, senza l'autorizzazione dell'assemblea ordinaria dei soci, dei beni degli amministratori, promotori, fondatori o soci della società per azioni nei due anni successivi all'iscrizione della società nel registro delle imprese, persegue la diversa ed autonoma finalità di prevenire la possibilità di operazioni in frode al principio del precedente art. 2343 (a norma del quale il conferimento dei beni all'atto della costituzione della società deve essere preceduto da stima giurata).
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 12081 del 10 novembre 1992)

Cass. civ. n. 8882/1991

Nel caso di contratto stipulato con se stesso dal mandatario sfornito dei relativi poteri, il mandante può contestualmente esercitare sia l'azione di responsabilità per infedele esecuzione del mandato a termini dell'art. 1710 c.c. sia l'azione di annullamento del contratto ex art. 1395 c.c., in quanto ciascuna azione è fondata su un titolo distinto ed autonomo, con conseguente regime differenziato di prescrizione, senza alcuna loro incompatibilità perseguendo tali azioni le rispettive finalità di ripristino del patrimonio del mandante con riguardo al danno ricevuto dall'attività del mandatario infedele e di annullamento degli effetti giuridici del contratto da questi concluso.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 8882 del 19 agosto 1991)

Cass. civ. n. 63/1985

L'annullabilità del contratto che il rappresentante concluda con sé stesso (art. 1395 c.c.) trova applicazione quando questi agisca sia in proprio che come rappresentante di un'altra parte, e quindi non soltanto quando il rappresentante si serve di un terzo fittiziamente per stipulare a proprio favore, ma anche quando il terzo è utilizzato al fine di stipulare il contratto a favore di un soggetto, di cui l'altra parte sia il medesimo unico rappresentante, come nel caso dell'amministratore unico di due società contraenti.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 63 del 15 gennaio 1985)

Cass. civ. n. 2043/1977

L'atto con il quale uno degli amministratori di una società assuma se stesso, quale dipendente subordinato della società medesima, non è viziato da nullità assoluta, ma è solo annullabile, su istanza della società, a norma dell'art. 1395 c.c. Detto atto, pertanto, può essere idoneo alla costituzione di quel rapporto di lavoro, ove risulti la volontà della società, tramite il proprio consiglio di amministrazione, di mantenere ferma e convalidare l'assunzione stessa.
(Cassazione civile, Sez. Lavoro, sentenza n. 2043 del 18 maggio 1977)

Cass. civ. n. 3154/1971

Sebbene le due ipotesi indicate nell'art. 1395 c.c. nelle quali il contratto con se stesso può essere ritenuto valido, e cioè l'espressa autorizzazione del rappresentato e la predeterminazione del contenuto del contratto debbano intendersi previste alternativamente, nel senso che è sufficiente che sussista l'una o l'altra di esse per escludere l'invalidità del contratto concluso dal rappresentante, tuttavia l'autorizzazione data dal rappresentato al rappresentante non può essere considerata idonea ad escludere il conflitto di interessi e quindi l'annullabilità del contratto, se non sia accompagnata da una determinazione degli elementi negoziali sufficiente ad assicurare la tutela del rappresentato medesimo.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 3154 del 9 novembre 1971)

Cass. civ. n. 1852/1970

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato costituisce causa di annullabilità del contratto concluso dal rappresentante, se comporta, attualmente o potenzialmente, un pregiudizio degli interessi del rappresentato e non soltanto una utilità del rappresentante. Nella ipotesi particolare di contratto concluso dal rappresentante con se stesso opera una presunzione juris tantum di conflitto d'interessi rilevante ai fini dell'annullabilità del contratto: detta presunzione può essere superata dalla prova contraria da cui risulti o che il contratto era stato autorizzato dal rappresentato o che il pregiudizio non possa comunque sussistere in quanto il contenuto del contratto era stato autorizzato dal rappresentato o che il pregiudizio non possa comunque sussistere in quanto il contenuto del contratto era stato determinato in modo da escluderlo.
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 1852 del 8 ottobre 1970)

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Antonio T. chiede
martedì 11/09/2018 - Lombardia
“Buongiorno, nel 2002 ho acquistato dai miei genitori per 55.000 € l'abitazione in cui avevo dal 1995 la residenza e per la quale corrispondevo agli stessi e mensilmente una cifra importante (1.100.000 Lire) a titolo di affitto a riscatto. Avendo io una situazione sentimentale complicata, ero consapevole che nell'eventualità di una mia prematura morte potevano avverarsi situazioni che avrebbero turbato la serenità degli ultimi anni di vita dei miei genitori, per questo motivo ho rilasciato loro una procura speciale di vendita irrevocabile che era chiaro per tutti, Notaio comprese, si sarebbe dovuta usare in caso di mia morte o di gravissima malattia che la preannunciasse.
Nel 2010 i miei genitori a mia insaputa si intestano la casa dichiarando pagamenti mai avvenuti tutti effettuati prima di luglio 2006 (due assegni da 10.000 € ciascuno e per contanti) per una cifra complessiva pari a 55.500 € (con base imponibile al fine delle imposte di registro di 59.736 €). Si tenga presente che nell'intero lasso di tempo in cui la casa mi è stata intestata ho versato con bonifico sul conto corrente dei miei, a titolo di aiuto economico) 600 € al mese.
Mi sono immediatamente rivolto al Notaio che ha minimizzato la cosa dicendo che quello di mio padre era stato un atto punitivo, che aveva il titolo per farlo e alla fine non era successo niente perché prima o poi quella casa l'avrei ereditata.
Non avendo intenzione di fare causa ai miei genitori e convinto dal Notaio che le cose non si potevano più modificare ho fatto un semplice esposto alla Magistratura che è facile intuire non ha avuto seguito.
Oggi le cose sono cambiate e per motivi che non sto ad elencarvi la possibilità che io erediti quella proprietà stanno velocemente sciamando per cui vi chiedo: con riferimento a Cass., Sezione VI civile, ordinanza 4 novembre 2013 n. 24674
l'atto con cui mi si spoglia della proprietà può essere annullato?
Distinti saluti
”
Consulenza legale i 18/09/2018
L’affitto con riscatto o rent to buy è quel contratto in base al quale il proprietario affitta un immobile (a uso abitativo, commerciale o un terreno) riconoscendo all’inquilino la possibilità di acquistarne la proprietà a un prezzo concordato entro un determinato periodo di tempo, imputando in conto prezzo la parte.
Solitamente, infatti, nell’affitto con riscatto, una parte del canone rappresenta il corrispettivo del godimento dell’immobile (affitto) e una parte rappresenta, invece, un acconto sul prezzo della futura compravendita.
Nulla vieta che le parti possano decidere di imputare a prezzo anche tutto il canone.
L’inquilino pertanto pagherà il canone mensile che andrà decurtato in tutto o in parte, a seconda dei patti, dal prezzo fissato per l’acquisto.
Da quanto descritto nel quesito, dunque, nel caso di specie Lei ha riscattato l’immobile divenendone legittimo proprietario.
Quanto alla procura irrevocabile di vendita, si osserva quanto segue.
La procura è un atto formale unilaterale con il quale un soggetto, il rappresentato, attribuisce ad altro soggetto, il rappresentante, il potere di rappresentarlo. In particolare, la procura speciale per la compravendita immobiliare è un atto con cui si incarica un’altra persona ad agire in propria vece e rappresentanza per compiere tutti gli atti necessari alla realizzazione della vendita o dell’acquisto di un immobile.
La procura speciale si limita a conferire l’incarico per portare a termine un affare specifico, per cui cessa di avere efficacia nel momento in cui l’atto per il quale è stata redatta si conclude.
La procura speciale per vendita immobile deve essere fatta con atto scritto (scrittura privata autenticata o atto pubblico).
Ciò posto, nel a caso in esame, è stata conferita procura irrevocabile a vendere l’immobile e ci si chiede se, essendo stato il contratto di compravendita concluso dal rappresentante con sé stesso, lo stesso contratto possa essere annullato.
L’art.1395 c.c., alla cui lettura si rimanda, dispone che è annullabile il contratto che il rappresentante conclude con se stesso, salvo espressa autorizzazione o nel caso in cui si possa escludere la possibilità di conflitto d’interessi.
Il citato art. 1395 c.c. prevede, dunque, una presunzione iuris tantum di conflitto di interessi, che può essere superata esclusivamente dalla dimostrazione dell'esistenza, in via alternativa, di due condizioni: un’autorizzazione specifica, ovvero la predeterminazione degli elementi negoziali (Cass. 21/11/2008 n. 27783).
Sulla base di tali principi, la Giurisprudenza ha più volte affermato che “ in tema di annullabilità del contratto concluso dal rappresentante con se stesso l'autorizzazione data dal rappresentato al rappresentante a concludere il contratto con se stesso in tanto può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un conflitto di interessi e quindi l'annullabilità del contratto, in quanto sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato. Ne consegue che tale autorizzazione non è idonea quando risulti generica, non contenendo, tra l'altro alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita, che impedisca eventuali abusi da parte del rappresentante” (Cass. 6398/11; 5906/04; 14982/02).
Dunque, viene affermato che l’autorizzazione data al rappresentante a concludere il contratto con sè stesso può escludere la possibilità di un conflitto di interessi solo in quando sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato, ivi compresa l’indicazione dettagliata dei criteri di determinazione dell’elemento essenziale del prezzo.

Alla luce di quanto argomentato, nel caso in esame, non possiamo dire se il contratto di vendita che i suoi genitori hanno concluso con sé stessi in virtù di una procura irrevocabile a vendere sia annullabile o meno, non avendo esaminato il contenuto della citata procura.
Possiamo soltanto dire che l’annullamento della compravendita può essere invocato laddove nella procura manchino tutti gli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato e soprattutto se non era prevista l’autorizzazione a vendere a sé stesso.
Tale autorizzazione, come detto sopra, non è comunque idonea quando risulti generica, non contenendo, tra l'altro, alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita, misura di cautela che mette al riparo da eventuali abusi da parte del rappresentante.
In mancanza, quindi, dell’autorizzazione a vendere a sé stesso e della determinatezza prezzo della compravendita, il contratto di compravendita concluso dai suoi genitori con sé stessi potrà essere annullato.
Sembra però esserci un problema con i termini di prescrizione per l'esercizio dell'azione di annullamento: la procura, infatti, è stata utilizzata nell'anno 2010 e sono quindi trascorsi ormai otto anni dall'atto di compravendita.
Si veda in proposito quanto statuito dall'art. 1442 del codice civile.
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F. B. chiede
lunedì 06/08/2018 - Lombardia
“Buon giorno
Nel 2008, ho dovuto scontare 8 anni di carcere, ho fatto una Procura Generale a mio nipote, in modo che potesse gestire il mio patrimonio, in mia assenza, questo mio nipote a mia insaputa, ha fatto fare da un perito una perizia infedele sulla cava, che doveva gestire a mio nome, del valore di 130.000,00 euro, il valore reale della cava nel 2008 era di 3 milioni di euro.
Alcuni anni prima del 2008 ho ricevuto dal nipote un prestito di circa 40/50 mila euro, che lui prudentemente ha gonfiato con interessi da capogiro, portandolo a 130.000,00 euro il debito, ho chiesto più volte le pezze giustificative, mai ricevute, io avevo ceduto al nipote il 10% delle quote della s.r.l. formata, per sfruttare la cava, in cambio dei 40/50 mila euro, purtroppo in buona fede, non esiste un documento che confermi.
Ho fatto fare una perizia sulla cava, da un geometra, alla data del 2008, e ha valutata la cava 3 milioni di euro, mio nipote con la perizia infedele, facendo un contratto con sé stesso, firmando lui il contratto di cessione quote, ha portando le mie quote della s.r.l. al 5% e le sue al 95%,
Non c’è modo di ragionare con il perito infedele che ha valutato la cava 130.000,00 e non è possibile ragionare con il nipote.
Chiedo, che tipo di azione mi consigliate di intraprendere, per recuperare quanto mi è stato sottratto? Quote della s.r.l. e l’utile della s.r.l.
Si tratta di penale o civile?
Appropriazione indebita?
Truffa?
Cordiali saluti”
Consulenza legale i 29/08/2018
Come espressamente previsto dall’art. 1387 del codice civile, il potere di rappresentanza (cioè l’agire in nome e per conto di qualcuno) è conferito dalla legge ovvero dall'interessato. In questo secondo caso si parla di procura, disciplinata agli articoli 1392 e seguenti del codice civile.
La procura è infatti quell’atto giuridico volontario tramite il quale vengono conferiti i poteri di rappresentanza.
La procura può essere di tipo speciale quando conferisce al rappresentante il potere di agire esclusivamente con riguardo ad uno specifico affare; oppure può essere di tipo generale quando riguarda uno o più atti, di ordinaria o straordinaria amministrazione, o anche tutti gli affari del rappresentato.
Ovviamente, i limiti ai poteri del rappresentante sono stabiliti, oltre che dalla legge, dall’atto di conferimento della procura medesima.

Ciò brevemente premesso, con riguardo il caso in esame osserviamo quanto segue.

La procura generale conferita con atto pubblico del 11.06.2008 è quanto mai ampia e riguarda tutti gli atti di straordinaria ed ordinaria amministrazione relativamente a beni presenti e futuri. L’elencazione degli atti che può porre in essere il rappresentante è infatti, per espressa previsione, soltanto esemplificativa. Non è previsto un termine di scadenza e pertanto per determinare la cessazione dell’efficacia della procura generale occorre un atto di revoca.
Il primo passo da fare è pertanto la revoca della procura conferita a Suo nipote (mediante atto pubblico in modo che sia opponibile a terzi).

Ciò posto, occorre in primo luogo distinguere le tre diverse situazioni descritte nel quesito: quella del prestito, quella relativa alla perizia e quella riguardante la cessione delle quote societarie.
Con riguardo il primo aspetto, come rappresentato nel quesito, non vi è alcun documento che confermi che Lei aveva ceduto il 10% delle quote della s.r.l. in cambio dei cinquantamila euro prestati.
Vi è però purtroppo un documento da Lei sottoscritto il 09.06.08 (e quindi due giorni prima che venisse conferita la procura generale) in cui Lei si è dichiarato debitore ai sensi dell’art. 1988 c.c. per l’importo di euro 115883,00 obbligandosi alla relativa restituzione.
Tecnicamente Lei ha sottoscritto una ricognizione di un debito con contestuale promessa di pagamento che dispensa colui a favore del quale è fatta (cioè Suo nipote) dall’onere di provare il rapporto fondamentale che si presume fino a prova contraria.
Pertanto, a meno che la firma su tale documento sia falsa (in tal caso, il contratto sarebbe nullo per mancanza del consenso), tale riconoscimento del debito è per Lei vincolante e costituirebbe anzi un titolo per chiedere ed ottenere un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo a Suo carico.
Occorrono però alcune ulteriori precisazioni.
Il documento di riconoscimento del debito risale infatti a più di dieci anni fa.
Se nel frattempo non vi fossero stati atti interruttivi della prescrizione, si potrebbe sostenere che il credito è appunto prescritto e non più esigibile.
Tale credito però è confluito nell’atto di cessione quote societarie redatto da Suo nipote il 26.02.09 e quindi dobbiamo ritenere che il termine prescrizionale decennale decorra da tale ultima data e non sia pertanto ad oggi ancora maturato.
Riguardo infatti al trasferimento delle quote sociali mediante il cd. “contratto con sé stesso” si osserva quanto segue.
Tale ipotesi è espressamente prevista, nell’ambito della disciplina relativa alla rappresentanza, all’art. 1395 del codice civile. Infatti, in linea teorica, l’aver stipulato un contratto di cessione quote in cui al rappresentato sono state tolte delle quote per essere state trasferite al rappresentante potrebbe costituire un’operazione eseguita in conflitto di interessi suscettibile di azione di annullamento (mancando una specifica autorizzazione in tal senso, pur essendo quanto mai ampia la procura generale conferita). “In tema di contratto concluso dal rappresentante con se stesso, l’art. 1395 c.c. contiene una presunzione “iuris tantum” di conflitto di interessi, che è onere del rappresentante superare mediante la dimostrazione delle condizioni assunte dal legislatore come idonee ad assicurare la tutela del rappresentato per via del ruolo attivo che egli assume nella fase prodromica del contratto” (Cassazione civile sez. III 20 agosto 2013 n. 19229 ).
Tale tutela, come previsto espressamente dalla sopra citata norma, può essere proposta soltanto dal rappresentato.
Trattandosi di azione di annullamento il termine per la sua proposizione è di cinque anni (art. 1442 c.c.). In ipotesi che tale azione sia prescritta, si potrebbe comunque esperire in via residuale l’azione di ingiustificato arricchimento prevista dagli articoli 2041 e seguenti del codice civile. Tale azione si prescrive infatti nel termine di dieci anni (artt. 2946 – 2935 c.c.).
Il problema nel Suo caso è però che l’atto di cessione è stato giustificato dalla compensazione del presunto credito di Suo nipote che risulta da un documento da Lei sottoscritto.
Quindi, appare arduo sostenere in tal caso un conflitto di interessi nel contratto con sé stesso, perché appunto il rappresentante si sarebbe limitato a compensare il prezzo della cessione quote con il credito vantato nei confronti del rappresentato.
Pertanto, l’azione di annullamento -seppur in astratto possibile- appare in concreto facilmente contestabile dalla controparte a meno che non si dimostri che il valore delle quote sociali non è quello indicato nella perizia che Lei assume essere non conforme al vero.

Riguardo tale ultimo aspetto, si osserva quanto segue.
La circostanza che si sia trattato di una perizia “infedele” va provata.
Allo stato, infatti, la perizia datata 08.01.09 fatta eseguire da Suo nipote ha lo stesso valore di quella che ha fatto eseguire Lei dal geometra di Sua fiducia.
Ricordiamo che la Suprema Corte, in diverse pronunce (ad esempio, Cass. civ., Sez. III, 11 febbraio 2002, n° 1902), ha statuito infatti che la “perizia stragiudiziale, ancorché asseverata con giuramento del suo autore, raccolto dal cancelliere, costituisce pur sempre una mera allegazione difensiva, onde il Giudice del merito non è tenuto a motivare il proprio dissenso in ordine alle osservazioni in essa contenute quando ponga a base del proprio convincimento considerazioni incompatibili con le stesse”.

Quindi, o viene nominato un terzo tecnico imparziale di comune accordo (il che, visti i rapporti tra Lei e Suo nipote, appare di difficile attuazione) oppure si potrebbe azionare a fini conciliativi la procedura prevista dall’art. 696 bis c.p.c. di accertamento tecnico preventivo.
Tale richiesta di consulenza tecnica preventiva si propone con ricorso al giudice che sarebbe competente per il merito, e lo scopo del consulente tecnico è quello di tentare la conciliazione delle parti. Il procedimento infatti si conclude con una relazione tecnica e non con una sentenza.
Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.
L’esito di tale accertamento in ordine all’effettivo valore potrebbe essere determinante ai fini dell’eventuale impugnativa dell’atto di cessione quote.

Dal punto di vista penale, si potrebbe forse ipotizzare una truffa contrattuale. Tuttavia l’accertamento di tale aspetto appare subordinato all’accertamento delle questioni di carattere civile sopra evidenziate.

Quindi, alla luce di tutte le precedenti considerazioni, riepilogando, queste le possibili azioni di tutela:
- revoca della procura generale;
- accertamento tecnico preventivo ai fini della quantificazione del valore della società;
- conseguente eventuale giudizio di annullamento ex art. 1395 dell’atto di cessione quote.
Salva, all’esito, eventuale denuncia in sede penale.

Si tratta di operazioni per le quali, considerata anche l’estrema complessità della vicenda, occorre la necessaria assistenza di un legale.

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Rodolfo M. chiede
giovedì 30/04/2015 - Campania
“Nel ringraziarVi per la risposta al quesito 12892/2015,vorrei far presente che il quesito da me posto presenta una notevole carenza: non vi ho precisato che tutti i prelievi da me effettuati dal conto corrente di mio fratello,in particolare con bonifici a mio favore,sono stati da me effettuati quando mio fratello era in vita, sebbene in stato di coma; non ho effettuato alcuna operazione sul conto dopo il decesso. Le somme da me spese dopo il decesso erano già entrate definitivamente nella mia disponibilità e finalizzate a soddisfare volontà di mio fratello, appartenenti alla sua sfera privata. Si potrebbe ipotizzare che tali soldi sono stati tutti da me già spesi, anche se non è vero (ora per esempio sono impegnato nell'acquisto di un loculo ove deporrò i resti mortali di mio fratello). La moglie non ha partecipato ai funerali né tanto meno alla inumazione, non sa ove si trovano i resti di mio fratello, né si interessa degli adempimenti successivi. Valutate se questa precisazione possa influire sulla Vs. risposta, che ripeto essere quella che i prelievi dal conto, effettuati tramite bonifici in mio favore, sono stati da me effettuati quando mio fratello era in vita sebbene in stato di coma; prelievi avvenuti circa 40 giorni prima del decesso.
Preciso inoltre che il matrimonio è durato 3 anni; ora la moglie beneficia della reversibilità della pensione (truffa all'Inps?), i suoi successivi comportamenti si potrebbero configurare come indegnità a succedere?
Grazie di tutto”
Consulenza legale i 05/05/2015
Come già spiegato, la delega su conto corrente bancario costituisce una procura rilasciata dal titolare del conto. La procura è un semplice atto che conferisce al rappresentante il potere di agire in nome e per conto del rappresentato. Tuttavia, la procura raramente esiste svincolata da un sottostante rapporto di gestione: di regola, si tratta di un rapporto di mandato, cioè di un contratto con cui una persona si impegna a compiere per conto di altri degli affari.

Nel caso di specie, il mandato del fratello oggi non più in vita è consistito nell'attribuire al delegato il potere di agire in caso di situazione di emergenza, per tutelare i propri interessi. Quindi, a rigor di logica, fintantoché il delegato/mandatario/procuratore ha eseguito la volontà di suo fratello, tutte le sue azioni sono legittime.

Il problema si pone nel momento in cui il mandante/rappresentato muore o diviene incapace. Come sottolineato nel parere precedente, il mandato (e di conseguenza la procura) si estingue con la morte del rappresentato, ma anche con la sua sopravvenuta incapacità (v. art. 1728 del c.c.). Quindi, in buona sostanza, dovrebbe valere quanto già detto, in quanto le operazioni di prelievo sul conto del de cuius sono avvenute quanto il titolare del conto era divenuto del tutto incapace a causa dello stato di coma.

Naturalmente, continua a valere il primo comma dell'art. 1728 c.c., in base al quale, in caso di pericolo nel ritardo dell'esecuzione del mandato, il mandatario ha l'obbligo di proseguire nella sua attività anche se il mandante è divenuto incapace o è morto.

Purtroppo, il fatto che siano state prelevate delle somme dal conto del titolare, ora defunto, non può essere semplicemente giustificato con l'esistenza di una procura. E' evidente che gli eredi del de cuius hanno interesse, nonché diritto, a chiedere i motivi di tali prelievi di denaro: solo se essi risulteranno giustificati, potranno essere esclusi dalla massa ereditaria.
Il procuratore, anche se abbia ricevuto la procura a contrarre con se stesso o a proprio favore, deve provare di aver ricevuto un incarico che gli ha consentito di agire e "incamerare" denaro del mandante/rappresentato.
Nel caso di specie, i motivi dei prelievi possono farsi rientrare nell'esecuzione di un regolare mandato in favore del fratello, tuttavia non si desidera far conoscere alla moglie l'utilizzazione delle somme. Purtroppo, tale volontà appare incompatibile con una difesa in giudizio, salvo voler cercare di configurare la fattispecie della delega su conto bancario come donazione indiretta (v. nostro precedente parere). Ipotesi che sarebbe consigliabile avanzare insieme ad altre, per non rischiare un rigetto in toto delle proprie difese.

In conclusione, ci appare arduo sostenere in giudizio una difesa circa il prelievo delle somme durante il coma del fratello, senza esplicitare le ragioni dell'attività del delegato, cioè senza provare il contenuto del mandato ricevuto dal de cuius.

Quanto alla paventata indegnità a succedere della moglie, che si può comprendere da un punto di vista umano, risulta estremamente complesso configurarla dal punto di vista giuridico. Le ipotesi di indegnità, infatti, sono solo quelle tassativamente elencate dal codice civile all'463. Le cause di indegnità possono essere suddivise in due gruppi: al primo appartengono le condotte elencate sub n. da 1 a 3 bis, cioè colpe gravi commesse verso la persona del de cuius o verso il coniuge, il discendente o l'ascendente di questo, quali l'omicidio o il tentato omicidio (n. 1), l'istigazione al suicidio (n. 2), la calunnia o la falsa testimonianza per reati di una determinata gravità (n. 3) e la decadenza dalla potestà genitoriale (n. 3 bis). Appartengono al secondo gruppo di condotte quelle elencate sub n. da 4 a 6, che consistono in offese alla libertà di testare del de cuius o al testamento dello stesso. Può essere dichiarato indegno chi abbia, con dolo o violenza, indotto il soggetto della cui successione si tratta a fare, revocare, modificare un testamento (n. 4), chi abbia alterato, celato o soppresso un testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata (n. 5) e chi abbia creato o fatto consapevolmente uso di un falso testamento (n. 6).
Nessuna di queste ipotesi sembra realizzata nel caso di specie.

Infine, quanto alla pensione di reversibilità, si rileva che nel gennaio 2012 è entrata in vigore una norma (introdotta dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, di conversione del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98), in base alla quale opera una significativa riduzione della quota reversibile nei casi in cui il matrimonio con il dante causa sia stato contratto ad età del medesimo superiore a 70 anni e la differenza di età tra i coniugi sia superiore a 20 anni. Detta riduzione è del 10% in ragione di ogni anno di matrimonio con il dante causa mancante rispetto al numero 10 (vi è, cioè, una riduzione per i matrimoni durati meno di dieci anni). La disposizione opera per i decessi intervenuti a decorrere dal 1 dicembre 2011, quindi è applicabile nel caso in esame.
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Rodolfo M. chiede
lunedì 20/04/2015 - Campania
“Mio fratello, deceduto, aveva una conto corrente per il quale mi conferì delega; l'operatività della delega era pressoché totale; ero autorizzato compiere tutte le operazioni anche in presenza di un eventuale conflitto di interessi oppure in mio favore, ai sensi degli artt. 1394 e 1395 c.c. La delega mi è stata conferita in data 11/1/2011, mio fratello me la conferì per gestire situazioni di emergenza; non è stata mai da me utilizzata, fino a che in data 2/9/2012, mio fratello è stato ricoverato in Ospedale in seguito ad emorragia cerebrale, in stato di incoscienza, per poi morire in data 16/10/2012.
Ora il coniuge superstite, contro il quale mio fratello aveva intentato ricorso per separazione giudiziale con addebito, reclama in sede di atto di citazione (ricostituzione massa ereditaria) le somme da me prelevate quando mio fratello era in ospedale. Orbene ho utilizzo tali somme per pagare spese per conto di mio fratello, in particolare dopo la morte, alcune sono documentate, altre no (la maggior parte); queste ultime da me sostenute erano attinenti a situazioni relative alla sfera personale di mio fratello e delle quali, in sede giudiziaria, non ne voglio parlare a tutela della privacy di mio fratello. Faccio presente che per la separazione giudiziale richiesta il giudice aveva già autorizzato i coniugi a vivere separatamente; mio fratello era solo, ed io l'unico ad assisterlo. Le somme da me prelevate ed utilizzate saranno, secondo Voi, acquisibili alla massa ereditaria? Ripeto non intendo parlare in corso di causa delle somme utilizzate per conto di mio fratello perché attengono alla Sua esclusiva sfera personale; riguardavano situazioni note solo a me ed a Lui. Mi date un consiglio su come muovermi.”
Consulenza legale i 24/04/2015
La "delega" su conto corrente bancario non è altro che una procura (art. 1392 c.c. e seguenti) rilasciata dal titolare del conto. Nel caso di specie, la procura autorizzava il procuratore ad operare sul conto anche in situazione di conflitto di interesse o a favore proprio, derogando alle norme contenute negli artt. 1394 e 1395.

Si possono prospettare almeno tre tesi:
1. la procura, che si accompagnava ad un mandato (artt. 1703 ss. c.c.), ha perso ogni efficacia alla morte del mandante, ai sensi del n. 4 dell'art. 1722: quindi tutti gli atti compiuti dopo il decesso del titolare del conto sono stati effettuati in assenza di potere e per questo il procuratore sarà tenuto a rispondere dei danni cagionati ai terzi (nel nostro caso, della diminuzione della massa ereditaria, in danno degli eredi legittimi);
2. la procura ha perso efficacia al momento della morte del mandante, ma il mandatario ha proseguito nella sua attività (in particolare, pagamenti connessi ad esigente private del fratello) in quanto vi era pericolo nel ritardo ex art. 1728: quindi non è tenuto a restituire le somme spese in esecuzione dell'incarico;
3. le delega rilasciata al fratello costituiva per il defunto un atto di liberalità nei confronti della persona che più gli era vicina in quel momento.

La prima tesi sembra essere quella abbracciata dal coniuge del de cuius; la seconda tesi va scartata perché implicherebbe lo svelamento della destinazione dei pagamenti effettuati dal fratello, che invece vogliono mantenersi privati; la terza merita un approfondimento.

Secondo una parte della giurisprudenza abbastanza rilevante, l'atto di cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito - qualora la predetta somma, all'atto della cointestazione, risulti essere appartenuta ad un solo dei cointestatari - può astrattamente essere qualificato come donazione indiretta, quando sia accertata l'esistenza dell'animus donandi; quando, cioè, si verifichi che "il proprietario del denaro non aveva, al momento della cointestazione, altro scopo che quello della liberalità". Si veda Cass. civ., 14.1.2010, n. 468, dove però, nel caso specifico trattato dalla Suprema Corte, non si è ravvisata una donazione indiretta, pur figurando in delega la dispensa dall'obbligo di rendiconto, perché le gravi condizioni di salute del delegante rendevano "evidente" che il fine della delega era collegato alla difficoltà materiale di operare sul conto).
La prova dell'intenzione di beneficiare il delegatario di un atto di liberalità non è certo semplice, perché non si può desumere dalla mera procura, ma va ricercata in tutta una serie di circostanze connesse al rilascio della delega.
Ad esempio, come visto nell'appena citato caso giurisprudenziale, non si è ravvisata la donazione laddove l'atto sia stato compiuto con l'evidente intento di conferire al procuratore l'incarico di svolgere le operazioni bancaria per conto del titolare, fisicamente impossibilitato a causa di una malattia.

Nel nostro caso, in base agli scarsi dati di fatto contenuti nel quesito, si può (solo) ipotizzare l'esistenza dell'animus donandi: il fratello beneficiario della delega era, infatti, la persona più cara del defunto, visto che con la moglie i rapporti erano ormai interrotti e ostili (il marito ha chiesto l'addebito della separazione, quindi si suppone che il coniuge sia venuto meno a uno dei suoi doveri coniugali essenziali); la delega stessa è stata conferita in un momento molto anteriore all'episodio di emorragia cerebrale che ha condotto il de cuius alla morte; è presumibile che il defunto avrebbe voluto lasciare la sua intera eredità al fratello, visto che, chiedendo la separazione dalla moglie con addebito a suo carico, ha dimostrato l'intenzione di escluderla dal suo asse ereditario (si potrebbe in qualche modo provare che vi era l'intenzione di nominare il fratello erede universale?).
Per tutte queste ragioni, riteniamo meritevole di una riflessione la tesi della donazione indiretta, se suffragata da prove sufficienti a dimostrare l'intento liberale del de cuius.

Si precisa, per inciso, che la moglie mantiene tutti i diritti successori, non essendo ancora intervenuta al momento della morte del marito la sentenza di separazione con addebito (art. 548, comma primo: "Il coniuge cui non è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato, ai sensi del secondo comma dell'articolo 151, ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato").

Essendosi aperta successione legittima tra il fratello e il coniuge del defunto, questi avrà diritto a due terzi dell'eredità (art. 582 del c.c.): tuttavia, la legge prevede che il coniuge abbia diritto ad una quota legittima di 1/2, quindi il de cuius avrebbe potuto liberamente disporre del suo patrimonio solo per la metà dello stesso (art. 540 del c.c.). Se la quota legittima è stata lesa, il coniuge ha diritto di chiedere la riduzione delle donazioni effettuate in vita dal de cuius (artt. 553 ss. c.c).
Non sussiste per il fratello, invece, l'obbligo di conferire in collazione quanto a sé donato (art. 737 del c.c.).
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