Articolo 1703 Codice Civile

Natura giuridica del "mandato"

Il contratto di mandato è un contratto consensuale, ovvero produce i suoi effetti nel momento dello scambio del consenso.
E' un contratto a effetti obbligatori. Ciò si desume dalle lettera della norma, laddove dice "il mandato è il contratto con il quale il mandatario si obbliga".

E' un contratto incolore. Esso, cioè, può essere sia oneroso che gratuito. Nel primo caso, secondo parte della dottrina, deve considerarsi un contratto a prestazioni corrispettive. Da un lato vi è il mandatario che si obbliga a compiere una determinata attività giuridicamente rilevante, e dall'altra, in un chiaro rapporto di sinallagmaticità, vi è la corresponsione di un compenso da parte del mandante.

E' un contratto ad esecuzione differita. E' chiaro, infatti, che la prestazione del mandatario non potrà che essere differita rispetto al momento di sottoscrizione del contratto. Ciò è rilevante in relazione alla possibilità di applicare la disciplina della risoluzione per sopravvenuta eccessiva onerosità solamente ai contratti che sono ad esecuzione differita, appunto, continuata o periodica.

E' un contratto intuitu personae. Ciò si desume chiaramente dall'art. 1722 n. 4 c.c. laddove prevede che il mandato si estingue per morte del mandatario, non proseguendo in campo ai suoi eredi.

Causa del "mandato"

Come accennato sopra il mandato è un contratto con causa incolore. A prescindere, infatti, dalla presenza o meno di una controprestazione in denaro da parte del mandatario (se c'è, il mandato si considererà oneroso, altrimenti sarà gratuito) è comunque sempre presente un elemento caratteristico e valido per ogni tipo di mandato che consiste nel "programma pattizio di cooperazione gestoria alla cui attuazione una delle parti si impegna nei confronti dell'altra".
Il compenso non incide, quindi, sulla causa del negozio, che rimane la cooperazione gestoria ed alla cui attuazione una parte si impegna nei confronti dell'altra.

La forma del "mandato"

Molto dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza è il problema della forma del mandato. La questione però si pone solo per il mandato senza rappresentanza perché, infatti, per quello con rappresentanza l'ordinamento prescrive in modo espresso che la procura debba avere la stessa forma richiesta per il contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.). E in tal caso si ritiene che i requisiti di forma debbano sussistere solo per la procura.

Relativamente dunque al mandato senza rappresentanza sono varie le teorie che si dividono il campo. Quella più accreditata ritiene che valga in generale il principio della libertà della forma, ma non quando il mandato abbia ad oggetto la vendita di diritti immobiliari, nel qual caso sarebbe necessaria la forma scritta.


Mandato con o senza rappresentanza

IL MANDATO CON RAPPRESENTANZA
L’art. 1704 c.c. prevede l’applicazione delle norme sulla rappresentanza qualora al mandatario sia stato attribuito il potere di spendere il nome del mandante (contemplatio domini). In questo caso vi sono due diversi negozi giuridici, il mandato e la procura, con collegamento negoziale e con funzioni differenti: il primo, con effetti obbligatori, regola i rapporti interni tra mandante e mandatario, mentre il secondo regola i rapporti verso i terzi esterni al negozio.

II MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA
In questo caso non si instaurano rapporti tra mandante e terzo, anche se questi è a conoscenza del mandato; tuttavia il mandante può esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato(art. 1705, co. 2, cc..). La dottrina spiega la possibilità come una speciale azione surrogatoria (ex art. [[n2900cc] c.c.). II mandante, inoltre, può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario (art. 1706 c.c.).
Si discute se la possibilità di rivendica configuri una facoltà solo processuale (tesi più accreditata in dottrina) o indichi un’efficacia reale del mandato senza rappresentanza all’acquisto di beni mobili.

Nel mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili vi è, invece, un doppio trasferimento (dal terzo al mandatario e da questi al mandante). L'atto di ri-trasferimento deve esplicitare la propria causa ed il contratto di mandato che contenga tale obbligo di ritrasferire è assimilabile ad un contratto preliminare (pertanto, necessita della forma scritta).

Nel mandato senza rappresentanza ad alienare beni immobili la principale questione riguarda il mezzo che permetta al mandatario di acquistare la titolarità del bene da trasferire a terzi in nome proprio:
1) tesi del trasferimento diretto al terzo: secondo la quale il mandato conferisce al mandatario anche la legittimazione a disporre del bene. Critica: la tesi presuppone un'inaccettabile distinzione tra titolarietà e legittimazione a disporre;
2) tesi dell'autonomo atto di trasferimento: trova fondamento normativo nell'art. 1719 c.c. in base al quale il mandante deve somministrare al mandatario i mezzi per l'esecuzione dell'incarico, tra cui quindi il potere di acquistare la titolarietà del bene. Critica: l'attribuzione immediata del diritto al mandatario è eccessiva rispetto all'intento delle parti e crea, tra l'altro, innumerevoli inconvenienti, ad esempio, sottrae al mandante la possibilità di compiere personalmente l'atto. Inoltre, non è chiaro cosa succeda in caso di revoca del mandato;
3) tesi dell'immediata efficacia traslativa del mandato: sostenuta dalla giurisprudenza più recente e si fonda sul cd. consenso traslativo, attribuendo alla causa mandandi efficacia reale. Il trasferimento dal mandante al mandatario è strumentale all'esecuzione del mandato e si ritiene, quindi, che lo stesso sia sospensivamente condizionato alla corretta esecuzione del negozio gestorio. In questo senso il mandato sarebbe certamente trascrivibile.

SCOPO DEL MANDATO AD ALIENARE
Il mandato ad alienare può essere funzionalizzato ad uno scopo di garanzia: nulla quaestio in ordine alla liceità del mandato se con rappresentanza che si sostanzia in una sorta di cessione dei beni ai creditori. Se il mandato è senza rappresentanza il negozio non viola il divieto del patto commissorio in quanto il creditore non acquista per sè stesso, essendo il trasferimento subordinato all'esecuzione del mandato.


Sostituzione e sub-mandato

La sostituzione del mandatario è prevista dall’ art. 1717 c.c.. Oggi si ritiene generalmente che il mandatario rimanga responsabile verso il mandante e che egli non ceda il contratto di mandato, ma stipuli con il sostituito un ulteriore contratto in favore del terzo mandante: da tanto discende l’analogia tra l'azione diretta, spettante al mandante nei confronti del sostituito ex art. 1717 co. 4 c.c., e quella spettante al terzo ex art. 1411, co. 2., c.c.
Si differenzia dalla sostituzione la figura del sub-mandato che esplica effetti meramente interni tra mandatario, sub-mandante e terzo sub-mandatario, non rilevando per i terzi.



Eccesso e abuso del "mandato"

Il negozio compiuto dal mandatario eccedendo i limiti del mandato è improduttivo di effetti nei confronti del mandante, salvo ratifica (art. 1711 c.c.). La ratifica, secondo l'opinione preferibile, è atto unilaterale recettizio modificativo del precedente contratto, con efficacia retroattiva e rivestito della medesima forma. Essa si distingue dalla ratifica prevista dall'art. 1399 c.c. che opera nei rapporti esterni (tra rappresentato e terzo), tuttavia, come è ovvio, qualora l’atto venga ratificato verso i terzi, la ratifica opera anche nei rapporti interni.


Il mandato in rem propriam

La causa del mandato in rem propriam viene arricchita dal perseguimento degli interessi del mandatario all’esecuzione del mandato. Conseguenza del negozio è l'irrevocabilità del mandato che, qualora pattuita, non basta però a far presumere la natura del negozio: deve emergere dal contratto la volontà dei soggetti di perseguire anche l'altrui interesse.


L’estinzione del "mandato"

L’art. 1722 c.c. elenca le cause di estinzione del mandato. La revoca e la rinuncia da parte del mandatario vanno giuridicamente qualificate come recesso, operante ex nunc.
L'art. [n1724cc]] c.c. contempla due casi di revoca tacita (la nomina di un nuovo mandatario od il compimento in proprio dell'affare), tuttavia essa produce effetto solo a seguito della comunicazione al mandatario del verificarsi di uno di tali fatti.
La revoca del mandato oneroso e la rinunzia da parte del mandatario, senza giusta causa, obbligano chi la compie al risarcimento dei danni (art. 1725 ss. c.c.) e la norma si estende anche al mandato oneroso a tempo indeterminato revocato o rinunziato senza congruo preavviso.
Se vi sono più mandanti, la revoca deve essere pronunciata da tutti (art. 1726 c.c.), mentre nel caso di estinzione che opera nei confronti di un solo mandatario il mandato si estingue (art. 1730 c.c.).

508 Per giungere alla determinazione degli elementi costitutivi del mandato ho dovuto anzitutto risolvere il problema della discriminazione di esso dalla locazione d'opera e dal contratto di lavoro.
Questa discriminazione è stata fatta dalla Commissione reale nel senso di rinvenire un mandato nell'incarico normalmente gratuito di gerire uno o più affari o di compiere uno o più atti o fatti (articoli 556 e 557 primo comma del progetto del 1936); la locazione d'opera o il contratto di lavoro invece presupporrebbero, per la detta Commissione, il compimento di un'opera verso compenso o la prestazione retribuita di servigi (art. 557 secondo comma).
Alla gratuità del mandato non è stata data rilevanza essenziale e infatti il progetto del 1936 ammette che possa esservi un mandato anche quando il mandatario ha avuto promesso un compenso. Il che è giuridicamente corretto; e perciò la differenza del mandato dalla locazione d'opera e dal contratto di lavoro deve avere per base la diversa natura della prestazione che è oggetto di ciascuno dei tre contratti.
La Commissione reale si è orientata per vero verso il criterio obiettivo di distinzione al quale ho accennato, ma essa ha posto insieme come oggetto del mandato la gestione d'affari e il compimento di atti o fatti, mentre è opinione consolidata nella nostra dottrina e nella nostra giurisprudenza che si ha mandato solo quando l'incarico deve prestare attività cosidetta negoziale, cioè quando deve emettere delle dichiarazioni di volontà produttive di effetti giuridici (consenso nei contratti o dichiarazioni unilaterali). Questa concezione spinge verso la locazione di opere o verso il contratto di lavoro ogni attività meramente materiale; essa è stata accolta nel codice civile vigente ove la contrapposizione tra mandato locazione d'opera e locazione d'opera si pone nel senso che in base al primo si compra o si tratta un affare (art. 1737 cod. civ. e art. 349 cod. comm.), in base alla seconda si obbliga la propria opera (art. 1627 cod. civ.), in base alla terza si promette di fare un lavoro (art. 1634 cod. civ.).
Il termine "affare" dell'articolo 1737 si usa nella dottrina e nella pratica come sinonimo di negozio giuridico; la sua adozione perciò può fa sorgere il dubbio che solo gli atti volitivi in senso proprio e non le dichiarazioni di scienza possono compiersi dal mandatario. Per poter accentuare che oggetto del mandato può essere anche una dichiarazione di volontà non negoziale, ho parlato genericamente nell'articolo 590 di compimento di uno o più atti giuridici, senza peraltro rinunciare all'uso della parola "affare", ormai tradizionale al mandato, che ho richiamato talvolta quando il rigore della terminologia non mi è parso assolutamente necessario.

509 Ho ulteriormente modificato la definizione del mandato proposta dalla Commissione reale per enunciare che l'atto oggetto dell'incarico deve essere compiuto per conto del mandante: l'essenza del mandato sta infatti nella sostituzione della volontà negoziale del mandante, con la ripercussione diretta sul patrimonio di lui, il che è scolpito negli articoli 1737 e 1744 cod. civ. e negli articoli 380 e seg. cod. comm.