Articolo 1735 Codice Civile

L'origine della facoltà del commissionario di concludere l'affare per proprio conto

Il problema del contratto con se stesso, molto discusso sotto l'impero delle leggi precedenti, è risolto dall'art. 1395 al quale si rinvia.
L'art. 1735 regola specificamente la facoltà del commissionario di concludere l'affare per proprio conto.
L'entrata del commissionario nel contratto è storicamente legata alle seguenti situazioni emerse dall'esercizio dell'attività mercantile: a) il concentramento nella medesima persona della qualità di commerciante in proprio e di commissionario; b) la lontananza tra committente e commissionari, a causa della quale i commissionari prevedendo le richieste dei committenti si rifornivano di merci per tenerle a disposizione e venderle in proprio quando giungeva loro la richiesta di acquisto; c) l'introduzione del prezzo corrente con la conseguente possibilità di correggere con l'intervento di un elemento estraneo il conflitto d'interessi inevitabile per il cumulo nel medesimo soggetto delle qualità di venditore e di compratore; d) la facoltà concessa al commissionario di tacere al committente il nome del terzo contraente.

Il codice di commercio del 1865 non previde il subingresso del commissionario nell'affare. Esso fu regolato dal codice di commercio germanico del 1869; fu accolto dal codice di commercio del 1882 e da questo è passato nel codice vigente.


A quali condizioni il commissionario può concluderlo

Il subingresso è subordinato alle seguenti condizioni: a) si deve trattare di commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente che a norma dell'art.1515 risulti da atto della pubblica autorità ovvero da listini di borsa; b) deve mancare una contraria disposizione del committente; se questo non pone alcuna proibizione, ma tace, il commissionario può vendere o comprare in proprio.


Come si attua l'entrata del commissionario nel contratto

L'entrata del commissionario nel contratto si attua nei seguenti modi: a) il commissionario vende al committente al prezzo corrente le cose che deve comperare; b) il commissionario acquista per sè dal committente al prezzo corrente le cose che deve vendere.

A impedire la frode a danno del committente e per presidiare la garanzia che deriva dall'osservanza del prezzo corrente, il commissionario che acquista per sé non può praticare un prezzo inferiore a quello corrente nel giorno in cui compie l'operazione, se questo è superiore al prezzo fissato dal committente, e il commissionario che vende le cose che deve comprare non può praticare un prezzo superiore a quello corrente, se questo è inferiore al prezzo fissato dal committente.


Se e come il subingresso nell'affare si riflette sul rapporto di commissione

Una delle particolarità dell'entrata del commissionario nel contratto posta in evidenza nel testo legislativo è che nella persona del commissionario si cumulano e coesistono le due qualità di venditore o acquirente in proprio e di commissionario: questo risente i vantaggi o gli svantaggi dell'operazione di vendita o di compera con gli utili relativi nel primo caso e ha diritto alla provvigione.
Per inquadrare giuridicamente tale situazione si è fatto ricorso al modo di funzionamento delle obbligazioni alternative, alla novazione, al concorso di due obbligazioni condizionali e si è detto infine che il contratto di vendita in realtà si sovrappone a quello di commissione.
Ma non pare che sia necessario costruire al di fuori dei termini della commissione.

Il subingresso del commissionario è un modo di esecuzione del rapporto di commissione, che si attua lasciando inalterati gli elementi costitutivi e la struttura dello stesso.


L'entrata del commissionario nel contratto e lo "star del credere"

Se il commissionario è tenuto allo star del credere è difficile ammettere teoricamente che egli possa entrare nel contratto. L'adempimento della clausola specialeè incompatibile con la conclusione in proprio dell'affare: il commissionario dovrebbe garantire se stesso a favore del committente.
Tuttavia le circostanze del caso concreto possono svuotare di contenuto la clausola, se per esempio il commissionario è persona talmente di fiducia e solvibile da offrire le migliori garanzie di puntuale adempimento. In questo caso negando la possibilità dell'entrata del commissionario nel contratto si va contro gl'interessi e la presunta volontà del committente.


Se è ammissibile il subingresso quando il committente riserva al commissionario la decisione circa la convenienza dell'affare

Se questo rimette al commissionario la decisione circa la convenienza dell'affare, il commissionario non può entrare nel contratto. La buona fede del committente col subingresso del commissionario potrebbe essere sempre sorpresa. Se il commissionario infatti deve vendere egli entra nel contratto quando il prezzo e più basso per acquistare alle condizioni migliori per lui vendendo alle peggiori condizioni per il commissionario. Se deve comprare egli entra quando il prezzo è più alto perché vende in proprio alle condizioni migliori che sono le più onerose per il committente. Il conflitto d'interessi è in questo caso insuperabile.


Se il subingresso può avvenire dopo la conclusione dell'affare

È esclusa l'entrata del commissionario nel contratto dopo che l'affare è stato concluso.

In primo luogo se l'affare è stato concluso una volta non può esserlo la seconda. Inoltre se il commissionario riesce a divincolarsi dagli obblighi già assunti ovvero a eseguirli per proprio conto allo scopo di contrattare in proprio col committente, la sua attività è talmente sospetta che non può avere giuridico riconoscimento. È chiaro che egli agisce o per privare il committente di un vantaggio che gli appartiene o per arrecargli un pregiudizio.


Se il commissionario che non contratta in proprio deve nominare la persona con la quale ha contrattato

Rimane il quesito se nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo corrente il commissionario, che non si avvale della facoltà di contrattare per proprio conto, sia tenuto a nominare la persona dell'altro contraente.
Per il codice di commercio abrogato la risposta positiva si traeva dal secondo comma dell'art. 386. Ivi infatti si diceva che se il commissionario nel dare avviso al committente della commissione eseguita non nominava la persona con la quale aveva contrattato, il committente aveva il diritto di ritenere che il commissionario avesse venduto o comprato in proprio e di esigere da lui l'adempimento del contratto. L'art. 1735 non riproduce la norma. Sembra quindi che l'obbligo non sussista, valendo la regola generale dell'art. 1712, comma 1°, che il mandatario è tenuto soltanto a dare comunicazione al mandante della esecuzione del mandato.

Si è voluto probabilmente proteggere l'interesse del commissionario a non rivelare il nome del suo contraente per non obbligarlo a far conoscere ad altri le sue relazioni di affari e per impedire la costituzione di rapporti diretti tra committente e terzo, dai quali potrebbe derivare l'eliminazione della sua attività per altri affari.