Articolo 952 Codice Civile

Dal quesito si desume come la Gamma Srl avesse costituito un diritto di superficie sul proprio suolo. L’art. 952 del codice civile afferma infatti che “il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà”.

Il diritto di superficie è un diritto reale per cui la relativa cessione è un contratto consensuale ad efficacia reale (art. 1376 del c.c.).

Tale prassi è una soluzione molto comune per gli impianti fotovoltaici. In questo modo, infatti, il titolare dell’impianto fotovoltaico può essere proprietario dell’impianto senza essere proprietario del suolo o del tetto su cui è installato.

L’acquisto di Beta srl dal concordato preventivo di Alfa srl rappresenta una cessione di un bene/diritto a tutti gli effetti al pari di una qualsiasi vendita tra due parti. Infatti, il diritto di superficie è cedibile a terzi ed è liberamente disponibile da parte del proprietario superficiario per cui egli ne dispone liberamente e lo può cedere ad un altro soggetto mediante negozi ad efficacia reale, come una vendita senza che vi sia la necessità del previo consenso del proprietario dell’area sottostante.

Nell’ipotesi in cui sia prevista la corresponsione al proprietario di un canone è opportuno informare quest’ultimo del trasferimento avvenuto.

I dubbi che a giusta ragione vengono sollevati nel quesito si ritiene debbano farsi dipendere dalla circostanza che nella convenzione stipulata tra il Comune e le tre distinte cooperative, il diritto di superficie viene concesso alle cooperative su tre distinte particelle catastali, ma senza nulla precisare su quale specifica particella ciascuna cooperativa andrà concretamente ad esercitarlo.

Ciò in effetti potrebbe indurre a pensare che anche le costruzioni realizzate in forza di tale diritto di superficie debbano intendersi acquisite indivisamente e come proprietà separata al patrimonio di ciascuna cooperativa, in ragione di un terzo indiviso.
In realtà, una tale interpretazione sarebbe frutto di un errore di fondo, che può essere chiarito analizzando il testo dell’art. 952 c.c.
La norma prende in considerazione due fattispecie, ovvero:
- il diritto di costruire e mantenere la proprietà di una costruzione sul suolo altrui;
- il diritto di proprietà su una costruzione già esistente, acquistata separatamente dalla proprietà del suolo cui accede.

In entrambi i casi si tratta sempre di diritto di superficie, con
la differenza che mentre nel primo caso si acquista il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suolo (anche detto diritto di sopralzo), nel secondo caso si acquista la proprietà di una costruzione sul suolo altrui.

Nel primo caso, si parla più specificamente di “proprietà superficiaria” avente la stessa natura e gli stessi caratteri di quella acquistata a titolo originario in conseguenza all'esercizio dello jus aedificandi (si acquista il diritto di sopraelevazione e si costruisce su suolo altrui), idoneo a costituire una proprietà piena ma limitata alla costruzione.
Nel secondo caso, il superficiario acquista a titolo derivativo il diritto di proprietà su una costruzione preesistente, con la conseguenza che, anziché di “proprietà superficiaria” si parla di “proprietà separata”.

La particolarità della fattispecie in esame, che poi costituisce uno degli elementi essenziali dell’edilizia convenzionata, sta nel fatto che per effetto della convenzione che viene stipulata con l’ente pubblico, il diritto di proprietà superficiaria, originariamente concesso, viene per così dire traslato sulla proprietà separata che, in conseguenza dell’esercizio dell’originario diritto concesso, il costruttore si obbliga a realizzare (sotto questo profilo può parlarsi di una sorta di contratto c.d. di scopo, ossia concluso in vista dell’adempimento di un obbligo ben preciso, che è quello di realizzare la proprietà separata, da destinare ad edilizia pubblica).
Nel caso di specie i costruttori aderenti alla convenzione sono tre distinte cooperative, ciascuna delle quali, con materiali propri ed occupando una porzione ben precisa delle tre particelle sulle quali è stato concesso il diritto di superficie, realizza la propria costruzione, sebbene costituente un unico complesso edilizio con le costruzioni realizzate dalle altre due cooperative.
Terminata la costruzione, dunque, l’originario diritto di superficie si è materializzato nella proprietà separata che ognuna delle tre cooperative ha realizzato, in tal senso potendosi argomentare da alcune delle formulazioni utilizzate nel corpo della stessa convenzione, ed in particolare:
- a pag. 6 sub art. 1), nella parte in cui è detto che “Il Comune di….concede alle Società cooperative edilizie…..il diritto di superficie per la realizzazione di n. tre Cooperative unite in un unico corpo di fabbrica…”;
- a pag. 8 sub art. 2 ove si dice “Per effetto della concessione, ogni concessionario ed i suoi aventi causa, a norma di legge, avranno diritto sino alla scadenza della concessione e suoi eventuali rinnovi, a mantenere e ricostruire la costruzione realizzata…”
nonché dal testo della delibera comunale allegata alla Convenzione, ed in particolare a pag. 48 sub art. 4, rubricato “Oneri di urbanizzazione”, ove detti oneri vengono suddivisi per la superficie netta che ciascuna cooperativa avrebbe utilizzato per la realizzazione della proprietà separata.

A quanto fin qui detto, va aggiunta un’altra considerazione.
Normalmente, nell'ipotesi di vendita dell’alloggio in “edilizia convenzionata“, si parla di proprietà superficiaria, in quanto l’ente comunale concede ad un costruttore la facoltà di edificare su un proprio terreno.
Di solito, come del resto anche in questo caso, la proprietà superficiaria ha un termine di 99 anni, rinnovabile per altri 99, decorso il quale i fabbricati diventano di proprietà del proprietario del suolo (ovvero del Comune che ha concesso di edificare sul proprio fondo).
Per questo è importante che nel contratto di cessione della proprietà superficiaria siano chiariti i diritti e le prerogative attribuite al cessionario, prevedendo se la “proprietà superficiaria” trasferita al terzo (rectius la “proprietà separata”), sia comprensiva anche del diritto di ricostruire l’immobile e precisando se, insieme alla alienazione della costruzione già realizzata su suolo altrui, si intenda alienare anche il diritto di superficie (da esercitarsi nel limite di prescrizione ventennale).

Di tale eventualità ne è stata correttamente fatta esplicita previsione nella convenzione stipulata nel caso in esame, avendo le parti espressamente convenuto all’art. 2, rubricato “Durata della concessione del diritto di superficie” che “Per effetto della concessione, ogni concessionario ed i suoi aventi causa, a norma di legge, avranno diritto, sino alla scadenza della concessione e suoi eventuali rinnovi, a mantenere e ricostruire la costruzione realizzata…”.
Anche in questa norma, come può notarsi, l’uso delle espressioni “ogni concessionario” e “mantenere e ricostruire la costruzione realizzata” lasciano chiaramente intendere che ciascuno cooperativa è titolare della proprietà separata sulla costruzione realizzata.

Infine, la circostanza che il diritto di superficie sia stato concesso per la realizzazione di tre cooperative unite in un unico corpo di fabbrica, avrà la sua incidenza al fine del venire ad esistenza tra le tre cooperative di un c.d. supercondominio, dovendosi qualificare come tale qualunque complesso residenziale composto da più edifici, con un numero di condomini superiore a due e spazi comuni molto ampi.
Il codice civile non dà la definizione di supercondominio, ma la sua esistenza giuridica è implicitamente prevista dall’art. 1117 bis del c.c..

Il quesito posto attiene alla situazione proprietaria vantata sul lastrico solare da colui che è titolare dell’area urbana pertinenziale al piano terra e su cui quel lastrico risulta in parte realizzato.
In particolare, sulla base di quanto si può intuire leggendo gli estratti degli atti notarili trascritti nel quesito, la controparte si è resa acquirente oltre che dell’area urbana pertinenziale al piano terreno (della superficie di mq. 170), anche di una porzione di lastrico solare.
Tale porzione di lastrico risulta esattamente individuata nell’atto notarile di provenienza sia mediante indicazione dei relativi confini che catastalmente, essendo identificata con la particella 163 sub 7 del foglio di mappa n. 6, avente consistenza catastale di mq. 16.

Ciò che si lamenta è che il proprietario esclusivo di quella porzione di lastrico solare intende far valere il suo diritto di proprietà anche su un’ulteriore porzione del medesimo lastrico, della consistenza di circa metri 2, in quanto ricadente sull’area urbana al piano terra di sua proprietà.
L’assunto della controparte troverebbe in linea teorica il suo fondamento nell’art. 840 del c.c., norma nella quale viene sancito il principio di carattere generale secondo cui il diritto di proprietà si estende al sottosuolo ed allo spazio sovrastante il suolo.

Tale principio generale, tuttavia, subisce una limitazione nell’ipotesi in cui la proprietà superficiaria, ossia dello spazio aereo soprastante il suolo, sia regolata autonomamente in via contrattuale, ciò che ricorre proprio nel caso di specie.
Infatti, sempre dalla lettura degli estratti dei rispettivi atti notarili, si evince che il lastrico solare risulta adibito a parcheggio e che lo stesso è stato alienato separatamente a diversi proprietari, tra cui:

1. colui che pone il quesito, proprietario esclusivo del posto auto n. 4;
2. il confinante, proprietario esclusivo del posto auto n. 5

entrambi a loro volta comproprietari di una porzione di lastrico adibita a spazio di manovra, identificata in via autonoma al NCEU con la particella 163 sub 2 del foglio di mappa 6.

3. il proprietario dell’area pertinenziale urbana sottostante, il quale risulta essere divenuto proprietario esclusivo della porzione di lastrico che si trova al lato est, anch’essa identificata in via autonoma al NCEU con la particella 163 sub 7 del foglio di mappa 6, la cui consistenza catastale risulta pari a circa mq. 16.

Sembra abbastanza evidente che la proprietà del lastrico è del tutto autonoma e distinta da quella della proprietà sottostante, ciò che risulta perfettamente aderente ai principi dettati dagli artt. 952 e ss. c.c. in materia di diritto di superficie, il quale, appunto, può formare oggetto di alienazione separatamente dalla proprietà del suolo.
Peraltro, il proprietario dell’area pertinenziale urbana sottostante (definito nel quesito controparte) si è reso acquirente di una porzione ben definita di lastrico, in quanto individuata sia catastalmente sia attraverso una precisa indicazione dei confini, e per la quale risulta anche una superficie catastale di mq. 16.
Pertanto, si ritiene che questi possa reclamare dei diritti soltanto su quella particella espressamente individuata e che nessun altro diritto possa vantare sulla porzione di lastrico solare ricadente per metri due al di sopra della sua proprietà sottostante.
Quest’ultima, semmai, dovrà farsi ricadere in quella porzione individuata negli atti notarili come area di manovra comune e, pertanto, coloro che ne hanno diritto saranno anche tenuti a sopportarne le relative spese (pagamento delle tasse).

Qualora la controparte dovesse insistere nella sua tesi (ritenendosi proprietario esclusivo della superficie di metri due), poiché sembra di capire che ciò che si vuole evitare è sostanzialmente di continuare a pagare le tasse su qualcosa di cui non si ha il godimento, si consiglia di procedere, per mezzo di un tecnico, ad un rilievo planimetrico delle singole porzioni del lastrico solare e se dovesse uscirne fuori una discrasia tra la superficie catastale e quella reale, richiedere alla competente Agenzia del territorio un rettifica catastale.
Soltanto in questo modo si potrà conseguire l’obiettivo di pagare le tasse su delle particelle aventi una superficie corrispondente a quella di fatto utilizzata.

Le questioni principali che il caso in esame richiede di affrontare sono:

• possibilità di cedere il diritto di superficie relativo ad un suolo gravato da ipoteca,
• individuare quale forma contrattuale possa meglio garantire il cedente per l’ipotesi in cui il cessionario del diritto di superficie non sia in grado di versare in unica soluzione il corrispettivo pattuito.

Dall’analisi di tali problematiche ne discenderà la risposta ai diversi quesiti che vengono poi dettagliatamente posti.

Innanzitutto si rende necessario inquadrare brevemente la fattispecie del diritto di superficie, fattispecie che trova il proprio fondamento nell’art. 952 c.c., il quale dispone che il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà.
La vicenda costitutiva di tale diritto si svolge in due tempi, perché in un primo momento nasce il c.d. ius ad aedificandum (diritto all’edificazione), che si trasforma poi in un diritto reale di proprietà sull’immobile costruito, accompagnato dal diritto reale a mantenerlo sul suolo altrui.

Quanto agli effetti per i terzi, che sono quelli che qui ci interessano, l’art. 954 c.c. statuisce che i diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo che per il diritto di ipoteca per il disposto dell’art. 2816 comma secondo c.c., che mira a mantenere separate le ipoteche sulle due proprietà (del suolo e superficiaria) pur se interviene confusione.
Occorre tuttavia precisare che quest’ultima norma si riferisce alle sole ipoteche iscritte dopo la costituzione del diritto di superficie, mentre non potrà applicarsi a quelle già esistenti sul suolo; ciò comporta, così rispondendo alla domanda n. 1, che il diritto di superficie può senza dubbio costituirsi, ma su di esso si estenderanno le ipoteche già gravanti sul lastrico solare, non venendo meno per esse il principio dell’accessione.
Pertanto, sono da reputare del tutto legittime le preoccupazioni della parte che intende acquistare il diritto di superficie, in quanto le ipoteche già costituite sul lastrico solare si estenderebbero a ciò che su di esso verrebbe a realizzarsi per effetto della costituzione di tale diritto, ed un’eventuale successiva procedura esecutiva, azionata sulla base di tali ipoteche, coinvolgerebbe anche la proprietà superficiaria (in tale considerazione trova risposta la domanda n. 2)

Considerato, dunque, che la parte acquirente non è in grado di pagare in una unica soluzione il corrispettivo richiesto per la cessione del diritto di superficie, il che consentirebbe di estinguere il debito verso gli istituti di credito a cui garanzia sono iscritte le ipoteche sul lastrico solare, occorre vedere quale forma contrattuale possa meglio garantire gli interessi di entrambe le parti.

Innanzitutto è indispensabile affrontare il tema della natura giuridica di un impianto fotovoltaico. Esso configura, al di là dei singoli pannelli, un bene complesso che, in tanto produce una utilità economica in quanto è, in maniera duratura, situato e ancorato in un luogo determinato.
In quanto tale, dunque, si ritiene preferibile la tesi diffusa nella dottrina e giurisprudenza prevalenti che attribuisce agli impianti fotovoltaici la natura giuridica di beni immobili, in tal senso argomentandosi dalla definizione contenuta nell’art. 812 c.c., il quale dispone che sono beni immobili non soltanto il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici, ma anche ogni altra costruzione, pur se unita al suolo a scopo transitorio e, in genere, tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo (si omette per brevità di trattare della ulteriore distinzione tra impianti fotovoltaici non integrati, parzialmente integrati e con integrazione architettonica, sulla cui base si è argomentato per discutere della natura giuridica degli impianti fotovoltaici).

Definita la natura giuridica degli impianti fotovoltaici (beni immobili), è interessante verificare quali sono le fattispecie contrattuali che meglio si prestano ad essere utilizzate per i rapporti aventi ad oggetto tale fonte di energia rinnovabile.
Spesso le società che investono nel settore delle energie rinnovabili non hanno interesse all’acquisto della piena titolarità dell’area ove l’impianto sarà installato, in quanto gli impianti fotovoltaici hanno una durata limitata a circa venti anni.
Al fine di realizzare un vantaggioso investimento, pertanto, si trova più conveniente stipulare un contratto che permetta di esercitare sulla superficie di installazione interessata poteri affini a quelli del proprietario, assicurando piena disponibilità sull’impianto realizzato, ma per un periodo di tempo limitato.
Escluso per le ragioni sopra viste il ricorso alla costituzione di un diritto reale di superficie, va detto che non è precluso alle parti, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale ai sensi dell’art. 1322, 2° comma c.c., disciplinare lo ius aedificandi sulla falsa riga del contenuto del diritto reale, ma qualificandolo però come diritto obbligatorio.
Così, in alternativa alla costituzione del diritto reale limitato di superficie, si potrà concludere un contratto di locazione, in forza del quale si attribuisce al conduttore un diritto personale di godimento riconosciuto valido dalla P.A. al fine di richiedere l’autorizzazione abilitativa alla costruzione dell’impianto e così poter ottenere i finanziamenti all’uopo necessari.

Normalmente si conclude un contratto di locazione di durata ultranovennale, per la cui stipulazione è richiesta la forma scritta ex art. 1350, n. 8 c.c. e sussiste l’onere della trascrizione ex art.2643, n. 8 c.c., onde renderlo opponibile a terzi (in ciò il cessionario sarebbe ampiamente garantito).

Il più rilevante dubbio che è stato sollevato con riferimento a questa tipologia contrattuale, però, è relativo alla possibilità di escludere l’operatività dell’accessione.
Si ricorda, infatti, che l’accessione è un principio generale del nostro ordinamento giuridico, che opera ipso iure, facendo sì che il proprietario del suolo consegua la titolarità delle opere o costruzioni sullo stesso edificate, “salvo che non sia disposto diversamente dal titolo o dalla legge”, come testualmente è detto nel corpo dell’art. 934 c.c.
Occorre, quindi, verificare se la locazione possa essere un titolo idoneo per derogare al meccanismo dell’accessione, pur producendo soltanto efficacia obbligatoria e non reale.
Tra gli argomenti in favore della tesi positiva si adducono:

1. la stessa formulazione generica dell’art. 934 c.c., norma che non richiede un titolo avente necessariamente efficacia reale;
2. la disciplina delle addizioni di cui all’art.1593 c.c.: questa norma, infatti, consente al conduttore, al termine della locazione, di togliere le addizioni compiute sul fondo, salvo che il proprietario non voglia ritenerle, ma per esercitare questo suo diritto dovrà pagare un’indennità pari alla minor somma tra la spesa subita dal conduttore ed il valore delle addizioni al momento della riconsegna.

Come si vede, lo ius tollendi conferito al conduttore al termine del rapporto cede di fronte alla pretesa di ritenzione del proprietario, il che fa pensare che la proprietà delle addizioni spetti a quest’ultimo solo al termine della locazione, mentre medio tempore, ossia nel corso del rapporto di locazione, il diritto del conduttore sulle addizioni rappresenta una sorta di proprietà temporanea o separata, vincolata alla sussistenza della locazione, ed integra appunto una eccezione al principio dell’accessione (anche in ciò il cessionario troverebbe ulteriore garanzia, non potendo il proprietario del suolo vantare alcun diritto sull’impianto fino alla cessazione del rapporto di locazione).

Questa ricostruzione è, peraltro, avvalorata dalla stessa giurisprudenza (Cass. 11 febbraio 1998, n. 1392; Cass. 21 settembre 1977, n. 4039), che consente la definizione di un diritto affine a quello di superficie, ma avente carattere obbligatorio ed atipico.
Le sostanziali differenze del diritto obbligatorio rispetto al suddetto diritto reale risiederebbero nella mancanza di assolutezza, nell’impossibilità di ripetere la costruzione in caso di perimento, nell’ incapacità di assoggettamento a garanzie reali ipotecarie.

Dal punto di vista contenutistico, è opportuno inserire nel contratto delle clausole ad hoc che consentano la costruzione e la gestione dell’impianto da parte del conduttore, specificamente attribuendone a quest’ultimo la proprietà, in deroga al principio dell’accessione e nel pieno rispetto dell’autonomia delle parti ex art. 1322 c.c.
Per rafforzare e tutelare la posizione del conduttore dovrebbe, poi, essere espressamente disciplinato il suo diritto allo smembramento ed alla rimozione dell’impianto in ogni momento, in modo da escludere lo ius retinendi del proprietario del suolo alla scadenza del contratto.

Quanto alla tutela del locatore, essa può esplicarsi regolando debitamente il ripristino dello status quo ante dell’area che ha ospitato l’installazione, eventualmente imponendo al conduttore oneri risarcitori in caso di alterazione della superficie o del venir meno agli obblighi assunti.
Inoltre, il locatore potrà sempre avvalersi della procedura di rilascio forzato per il caso di inadempimento del conduttore nel pagamento del canone, ed il conduttore, da parte sua, sarà garantito per il caso in cui la banca si trovi costretta a doversi avvalere delle garanzie ipotecarie per effetto di quanto disposto dall’art. 2923 c.c.
Quest’ultima norma, infatti, sancisce l'opponibilità della locazione di un immobile a chi se ne sia reso aggiudicatario, in sede di espropriazione forzata, contemperando il generale principio "emptio non tollit locatum" dettato per la vendita volontaria (ex artt. 1599 e 1600 c.c.) con le esigenze proprie del processo esecutivo, che mira alla tutela delle ragioni e al soddisfacimento degli interessi e dei diritti dei creditori nei confronti dell'esecutato.
In ragione di tale contemperamento di interessi, l'avente causa dal locatore (aggiudicatario o acquirente), sarà tenuto a rispettare le locazioni precedentemente stipulate dal proprietario (esecutato o suo dante causa), seppur nel rispetto dei presupposti previsti dall’art. 2923 c.c., ovvero: la data certa anteriore; la trascrizione anteriore delle locazioni ultranovennali; la detenzione anteriore dell'immobile in mancanza di data certa; l'inopponibilità delle locazioni effettuate a c.d. "canone vile" (nel nostro caso si tratterebbe di locazione con data certa e trascritta, in grado di ottenere il massimo della garanzia).

Infine, e per concludere, in caso di mancato pagamento del canone di locazione, il locatore avrà diritto, per i canoni maturati e non versati da parte del conduttore, a pignorare il contributo GSE, avvalendosi della procedura del pignoramento presso terzi (è pacifico, infatti, che tale contributo rientri tra i beni pignorabili).
La tipologia contrattuale che si è proposta, peraltro, ha il pregio di consentire lo scioglimento del rapporto con maggiore facilità e minori costi, così riducendo l’alea economica dell’investimento, nel caso, pur possibile, del diniego di provvedimenti abilitativi e dell’impossibilità di reperire le necessarie risorse economiche.
Avvalendosi di tale forma contrattuale, vengono a perdere di rilevanza le domande contrassegnate con i nn. 3, 4 e 5 del quesito.