Il bene giuridico oggetto di tutela è la potestà dei genitori (ad oggi "
responsabilità genitoriale"), offesa da coloro che, approfittando del consenso del minore, rendano impossibili il normale svolgimento del compito di ogni genitore.
Il dissenso del genitore può anche presumersi in base alle circostanze ed alle modalità della sottrazione, tenendo comunque conto di tutte le circostanze, delle particolari condizioni dell'ambiente familiare, delle abitudini e delle consuetudini in cui vive il minore.
Il reato si consuma nel momento in cui viene interrotto di fatto il vincolo di soggezione con l'altro genitore, indipendentemente dal fine perseguito dal soggetto agente o dal minore.
Trattasi di
reato comune, e quindi può essere commesso sia dall'altro genitore, che da chiunque, motivo per cui la pena è diminuita se il fatto è compiuto a fine di
matrimonio (evidentemente non dal genitore stesso ma da altri). La norma presenta una lacuna, a parere di chi scrive, non disciplinando specificatamente il caso in cui vi sia una fuga di due persone minorenni che abbiano compiuto i quattordici anni, in quanto uno di essi apparirebbe punibile in astratto. La norma pare presumere che uno dei due soggetti sia invece maggiorenne o comunque che goda di un potere di convincimento maggiore nei confronti dell'altro.
///SPIEGAZIONE ESTESA
La
sottrazione consensuale di minorenni consiste nell'allontanamento volontario di un
minore consenziente che abbia compiuto gli anni quattordici, ovvero nel trattenere volontariamente il minore, con la consapevolezza della volontà contraria del genitore esercente la
responsabilità genitoriale o del
tutore.
Tale delitto è collocato sistematicamente nel Libro II, Titolo XI "
Dei delitti contro la famiglia", Capo IV "
Dei delitti contro l'assistenza familiare".
Gli
elementi costitutivi del reato sono: la pluralità dei soggetti e delle condotte; l'oggetto materiale; l'evento; l'accordo delle volontà.
Il delitto di "
Sottrazione consensuale di minorenni" si differenziava da quello previsto all'art.
524 "
Ratto di persona minore degli anni quattordici o inferma, a fine di libidine o di matrimonio" abrogato, assieme all'intero Capo I "
Dei delitti contro la libertà sessuale", dall'art.1 della
l. 15 febbraio 1996 n.66, recante norme contro la
violenza sessuale, la quale ha, altresì, ricompreso nei delitti contro la libertà personale - e non più ne i delitti contro la moralità pubblica ed il
buon costume - i delitti di violenza sessuale (artt.
609 bis -
609 decies c.p.).
La differenza sostanziale tra il reato di cui all'art. 524 e quello ex art 573 c.p., consisteva nella diversa età del minore. Invero, nel reato abrogato, il minore non aveva compiuto quattordici anni e l'interconnesso consenso, fondamentale per il delitto all'art. 573 c.p., non poteva di certo aversi.
Elemento costitutivo del delitto è la pluralità dei soggetti. La fattispecie legale esige:
-
una persona che sottrae o ritiene un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale, o al tutore, non consenzienti;
-
un minore che ha compiuto gli anni quattordici, nel momento del fatto, che acconsente alla sua sottrazione o ritenzione.
Attenzione: il soggetto punibile, come risulta
expressis verbis dalla norma, è soltanto chi sottrae o ritiene il minore.
Il delitto, supponendo la relazione derivante dalla responsabilità genitoriale o dalla tutela, non trova applicazione se il minore è emancipato (art.
84 c.c.).
La
condotta punibile consiste negli atti diretti a realizzare la sottrazione o la ritenzione del minore, e cioè il suo allontanamento giuridicamente rilevante, dalla sfera di direzione o di vigilanza del genitore, esercente la responsabilità genitoriale o del tutore, ovvero il suo trattenimento, anch'esso giuridicamente rilevante, al di fuori del luogo ove avrebbe dovuto fare ritorno, e ciò senza il consenso o contro la volontà del genitore o del tutore.
Le condotte di sottrazione e ritenzione potranno dirsi
giuridicamente rilevanti, in relazione alle condizioni di ambiente, abitudini e consuetudini in cui vive il minore, e per il modo secondo il quale viene esercitata la direzione o la vigilanza da parte di genitori o tutori, qualora è fondato ritenere che, per la condotta punibile, si abbia violazione dei poteri di vigilanza o di custodia del genitore, bene giuridico che la norma intende salvaguardare.
Indifferente, pertanto, per la sussistenza del reato, sarà la durata della sottrazione o della ritenzione, purché il genitore o il tutore si sia trovato, anche per breve tempo, nell'impossibilità di esercitare il suo potere di sorveglianza.
Il delitto sussisterà anche quando il genitore esercente la
responsabilità genitoriale abbia lasciato al minore una data libertà, qualora siano stati superati i limiti imposti alla stessa, ma non se già i genitori o tutori avessero lasciato al minore ampia libertà di movimento, senza limiti di sorta.
La
condotta del minore consiste invece nel consentire alla sua sottrazione o ritenzione. Qualora manchi il suo consenso, si configurerebbe la successiva disposizione dell'art.
574 comma 2 che punisce, a
querela delle stesse persone, "
chi sottrae o ritiene un minore che abbia compiuto gli anni quattordici senza il consenso di esso".
Il
consenso dovrà essere valido e dunque non prestato da minore incapace di intendere e di volere poiché, anche in tal caso, l'ipotesi sarebbe quella del delitto di cui all'art.
574 prima parte. Il consenso, naturalmente, neppure dovrà essere estorto in modo coercitivo, violento o fraudolento.
L'oggetto materiale è la persona del minore consenziente che ha compiuto, nel momento del fatto, gli anni quattordici, e non i diciotto, sulla quale cade la condotta punibile.
Non potendosi configurare alcun reato se la medesima condotta è effettuata nei confronti di un maggiorenne.
Il minore deve essere soggetto alla responsabilità genitoriale o alla tutela, e deve avere liberamente consentito a tale allontanamento, alternativamente, vd. supra, si avrebbe altra fattispecie di reato.
L'evento consiste nell'interruzione di fatto del vincolo di vigilanza che lega il minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore.
Il momento consumativo si avrà dunque con l'interruzione dell'esercizio delle facoltà e l'adempimento dei doveri che ai genitori o ai tutori competono.
Sarà configurabile il
tentativo di reato, qualora, malgrado gli atti idonei e diretti in modo non equivoco alla commissione del reato
56, l'evento non si sia verificato.
Il delitto ha carattere permanente, e lo stato antigiuridico duraturo, che segue al momento consumativo, può essere fatto cessare dalla volontà dell'agente.
L'
elemento psicologico è dato dall'accordo di volontà tra il sottraente ed il minore, il cui sottraente agisce con volontà di sottrarre o ritenere il minore consenziente e con la scienza di agire senza il consenso o contro la volontà del genitore esercente la responsabilità genitoriale o del tutore. Si integra dunque l'elemento psicologico del dolo generico nel primo comma, del dolo specifico al secondo comma, nel momento in cui la norma stabilisce una diminuzione di pena se il fatto è commesso per fine di matrimonio, ed un aumento di pena, se il fatto è commesso per fine di libidine (
609 bis).
L'
errore sull'età del minore, ritenuto erroneamente maggiorenne, potrà configurarsi come scusante, solo qualora il reato di
sottrazione non sia commesso ai fini di libidine, poiché in tal caso si incorrerrà nel limite espresso dall'art.
609 sexies "
Ignoranza della persona offesa", poiché nei reati previsti dagli articoli
609 bis e ss., qualora commessi in danno di un minore di anni diciotto, "il colpevole non può invocare a propria scusa l'ignoranza dell'età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile".
Nemmeno l'errore sul consenso del minore scriminerà il fatto, potendosi applicare altro reato (
47).
Il comma 2 dell'
573 prevede l'aggravante speciale (
64) se il fatto è commesso per fine di "libidine". Il codice effettua un rinvio interno, riferendosi ai delitti inseriti dalla
legge n. 66 del 1996 ex artt. 609 bis c.p. e seguenti, dovendosi applicare, qualora il rapporto sessuale col minore avvenga, il reato
ex art.
609 quater "
Atti sessuali con minorenne".
Il comma 2 dell'art. 573 c.p., prevede la
diminuzione della pena (
65) qualora il fatto è commesso per fine di matrimonio, che attenua il reato senza mutarne il titolo.
L'ultimo comma della disposizione in disamina "Si applicano le disposizioni degli artt. 525 e 544" è stato abrogato, in quanto l'art. 544 c.p. - prevedente una causa speciale d'estinzione del reato qualora fosse stato commesso per causa d'onore - è stato eliminato dall'art. 1 della
legge 5 agosto 1981 n.442, recante l'
abrogazione della rilevanza penale della causa d'onore. Inoltre, anche l'art.
525 "
Circostanze attenuanti" è stato abrogato, quest'ultimo dalla legge n. 66 del 1996.
La pena, qualora non ricorrano circostanze speciali attenuanti o aggravanti, è della reclusione fino a due anni.
Sarà dunque applicabile l'istituto della
non punibilità per particolare tenuità del fatto, non essendo prevista dal delitto
ex art. 573 c.p. una pena detentiva esorbitante i limiti disposti dall'art. 131
bis c.p.. Tale norma sarà applicabile qualora l'autore "non abbia profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa". (art.
131 bis co.2 c.p.).
La
procedibilità ex art. 336 del c.p.p. è a querela del genitore o del tutore, pertanto non sarebbe valida la querela presentata dal genitore non avente la responsabilità genitoriale del minore.
///FINE SPIEGAZIONE ESTESA