Articolo 39 Testo unico bancario

Malgrado il nostro ordinamento preveda un principio generale di indivisibilità dell’ipoteca, è possibile in determinati casi ed al ricorrere di presupposti di legge ben precisi chiedere ed ottenere una riduzione dell’ipoteca, anche nel caso in cui oggetto di essa sia un solo bene, ma che comunque abbia parti che si possano comodamente distinguere.

L’art. 2809 del c.c. sancisce il principio generale di indivisibilità dell’ipoteca, da intendersi, almeno secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, come irriducibilità dell’ipoteca, la quale rimane insensibile ad alcune vicende del credito garantito.
In particolare, è stato sostenuto che in caso di pagamento parziale, il credito residuo continua ad essere garantito da ipoteca gravante su tutto il bene originariamente vincolato, con la conseguenza che non si ha una correlativa limitazione dell’ipoteca.
Un caso che viene frequentemente preso in esame dalla giurisprudenza è quello dell’ipoteca iscritta su un fabbricato in forza di contratto di mutuo concluso tra istituto di credito e società immobiliare: l’avvenuto pagamento del prezzo di alcuni appartamenti a seguito della loro vendita non consente per la giurisprudenza la liberazione parziale del fabbricato dall’ipoteca (così Cass. 6471/1980).

Il nostro ordinamento, tuttavia, in deroga a detto principio di indivisibilità, disciplina la possibilità di ridurre l’ipoteca entro certi limiti; in particolare, l’art. 2872 del c.c. prevede che la riduzione possa operare sui beni (c.d. restrizione) o sulla somma (c.d. riduzione in senso tecnico) per la quale è stata presa l’iscrizione.
Il diritto ad ottenere tale riduzione può dipendere:

1. dalla volontà delle parti ed in particolare del creditore (c.d. riduzione volontaria): è sempre consentito alle parti, infatti, modificare consensualmente gli elementi dell’ipoteca iscritta e stipulare, con il necessario consenso della banca creditrice, un atto che contenga la riduzione volontaria (tale atto, poiché è qualificabile come parziale rinuncia all’ipoteca, deve osservare i requisiti di forma prescritti dall’art. 2879 del c.c. e, come atto di assenso alla parziale cancellazione, anche i requisiti di cui all’art. 2835 del c.c. ed all’art. 2837 del c.c.)
2. dalla legge: tale ipotesi ricorre nel caso in cui il debitore abbia eseguito pagamenti parziali, tali da estinguere almeno il quinto del debito originario, ed è prevista dal secondo comma dell’art. 2873 c.c. nonché, con specifico riferimento ai mutui bancari, dal comma 5 dell’art. 39 del d.lgs. 385/1993 (Testo unico bancario).

Per effetto di tali norme il legislatore ha inteso soddisfare proprio l’esigenza di non far risultare dai pubblici registri immobiliari un vincolo eccessivo rispetto all’ammontare effettivo del credito garantito.
Al fine di rendere la riduzione opponibile ai terzi, è necessario chiedere al competente conservatore dei registri immobiliari di procedere ad annotazione della stessa a margine dell’originaria iscrizione, presentendogli un titolo giustificativo, il quale può consistere o nell’atto di consenso del creditore (nel caso di riduzione volontaria) ovvero, in sua mancanza, nella sentenza passata in giudicato.

Infatti, qualora il creditore non intenda prestare il proprio consenso, malgrado l’oggettiva eccessività dell’iscrizione ipotecaria rispetto all’importo residuo del credito, sarà indispensabile esperire in giudizio l’azione di riduzione dell’ipoteca.

Nel caso specifico, trattandosi di mutuo ipotecario, norma applicabile sarà il sopracitato art. 39 T.U. bancario, il cui quinto comma riconosce al debitore, che abbia estinto la quinta parte del debito originario, il diritto di conseguire sia la riduzione proporzionale della somma iscritta (la c.d. riduzione in senso tecnico) che la c.d. restrizione (la norma fa riferimento alla parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati, ma si ritiene ben possibile che la liberazione possa riguardare una parte dell’unico immobile nel frattempo frazionato, in quanto comodamente divisibile in parti distinte ex art. 2872 del c.c.).

Ai fini della restrizione, oltre al presupposto della divisibilità dell’immobile in parti distinte e autonome, l’art. 39 citato richiede un ulteriore presupposto, ossia che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscano garanzia sufficiente ex art. 38 del T.U. bancario (l’art. 2876 del c.c., invece, pone quale limite della riduzione il rispetto dell’eccedenza del quinto per quanto concerne la somma del credito e dell’eccedenza del terzo per quanto riguardo il valore della cautela).

Sotto il profilo prettamente operativo e pratico, sarà necessario preliminarmente procedere al frazionamento catastale dell’immobile, in modo che ne possano risultare parti distinte ed autonome.
Tale aspetto non potrà che essere curato dalla società A, attuale proprietaria dell’immobile, la quale nel portare avanti tale pratica, non va incontro ad alcun divieto di legge, in quanto si tratta di un’operazione che non può in alcun modo inficiare la validità dell’iscrizione ipotecaria in danno del creditore.
Infatti, anche nel caso in cui l’identificativo catastale, sul quale era stata presa l’iscrizione ipotecaria, dovesse essere soppresso, ciò non creerebbe alcuna situazione di obiettiva incertezza nell’individuazione dell’immobile e, dunque, una potenziale nullità dell’iscrizione.
Il dato dei registri immobiliari non può essere letto isolatamente, ma deve combinarsi con l’esame del catasto.
Ispezionando il catasto storico si potrà agevolmente reperire la particella soppressa, con l’indicazione in calce della particella o particelle costituite come conseguenza della soppressione (poiché l’estremo catastale rinvia, dunque, ad un dato esistente e tracciabile, ciò fa venir meno ogni incertezza sull’iscrizione ipotecaria originariamente eseguita).

Eseguito il frazionamento catastale, sia il debitore originario che l’eventuale terzo acquirente (sostanzialmente chiunque ne abbia interesse, almeno secondo l’orientamento giurisprudenziale al riguardo prevalente) potranno chiedere giudizialmente, in assenza di consenso da parte della banca, la riduzione dell’ipoteca.

Prima di agire giudizialmente, tuttavia, si consiglia di presentare reclamo scritto all’istituto di credito per poi, in caso di mancata risposta entro il termine di 30 gg. ovvero in caso di risposta non soddisfacente, presentare ricorso all’Arbitro bancario finanziario.

La normativa principale di riferimento in tema di edilizia popolare ed economica è contenuta nel R.D. 1165/1938 che all’art. 229 stabilisce che “Con la stipulazione del contratto di mutuo individuale, il socio acquista irrevocabilmente la proprietà dell'alloggio”.
In tema di mutuo individuale, abbiamo infatti da un lato il socio che acquista la proprietà impegnandosi a pagare in luogo della cooperativa il mutuo da questa assunto; dall’altro, la cooperativa edilizia che trasferisce la proprietà e cede il proprio debito verso l’istituto finanziario che eroga il mutuo. Quest’ultimo, secondo quanto previsto dal comma 6 bis dell’art. 39 del Testo Unico Bancario “ deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l’identità del richiedente, la data certa del titolo e l’accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento. Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote”. Sempre il medesimo art. 39 al comma 6 (così come novellato dal D.Lgs 122/2005) prevede che i soggetti legittimati a chiedere il frazionamento in quote siano il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l’assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso.
Questo significa che, nel caso in esame, anche il singolo socio è legittimato alla richiesta di frazionamento. A tal proposito, ricordiamo infatti che, sempre secondo quanto previsto dal D.Lgs 122/2005 in tema di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, acquirente è colui che: [...]”ancorchè non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa”. Mentre per “costruttore” si intende “l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire [...]”.
Il successivo art. 2 del predetto decreto stabilisce espressamente che il costruttore è obbligato a pena di nullità “a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione”.
Di tale fideiussione leggiamo all’art. 8 dell’atto di prenotazione. E’ stata effettivamente consegnata una copia come ivi specificato?

Ciò premesso, con riguardo alla presente vicenda, si osserva quanto segue.

Salve eventuali specifiche disposizioni contenute nello statuto della cooperativa nonché nel documento relativo alle condizioni di mutuo (entrambi non in nostro possesso), con riguardo il mutuo l’articolo di riferimento è quello contenuto al punto 5 dell’atto di prenotazione che non prevede nulla circa l’ipotesi del venire meno dei presupposti per ottenere il mutuo.
Oltretutto, la decorrenza del tempo (ben tre anni) è dovuta esclusivamente alla cooperativa (e/o anche alla banca) e non certo al singolo socio.
In tal caso, poiché al momento la Sua situazione patrimoniale è ancora rimasta invariata, considerate le tempistiche di frazionamento del mutuo indicate nel sopra citato art. 39 del TUB pari a 90 o 120 giorni (e considerato anche quanto previsto dal comma 6 ter secondo cui qualora la banca non provveda entro il termine previsto, il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione è situato l’immobile), suggeriamo di richiedere nel frattempo in via formale informazioni in merito direttamente alla banca mutuante (mediante pec o lettera raccomandata a/r da inviare per conoscenza anche alla cooperativa) per avere certezza dell’effettiva situazione.
A seconda della risposta che verrà fornita dall’istituto si potrebbe valutare di azionare la richiesta di frazionamento con eventuale successivo ricorso in tribunale previsto dal predetto comma 6 ter dell’art. 39 TUB.
All’esito di ciò, occorre tenere presente anche l’eventualità di convenire in giudizio sia la Cooperativa che la Banca e richiedere il trasferimento coattivo dell’alloggio ai sensi dell’art. 2932 c.c. (trascrivendo la domanda nei Registri Immobiliari); salva, in ogni caso, eventuale azione di risarcimento danni.
L’azione di cui all’art. 2932 c.c. permette infatti di ottenere il trasferimento della proprietà se colui che e' obbligato a concludere un contratto (la cooperativa, nel nostro caso) non adempie l'obbligazione.
In tal caso si può chiedere ed ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (l’assegnazione, nel caso di specie).
Ciò presuppone l’esistenza di un contratto preliminare che nelle cooperative edilizie va identificato nella prenotazione dell’alloggio.
Sul punto, la Suprema Corte con la sentenza n.22565/15 ha statuito che: “in tema di società cooperativa, il cui oggetto sociale sia la costruzione e l’assegnazione di alloggi ai soci, la domanda ai sensi dell’art. 2932 c.c., di esecuzione specifica dell’obbligo di trasferimento dell’immobile postula la preliminare acquisizione dello status di socio da parte del promittente assegnatario, consacrato nell’atto costitutivo della società, e la successiva attività attuativa, consistente nella verifica della realizzazione dei presupposti concreti per l’assegnazione, nonché nella individuazione dell’alloggio e del corrispettivo. Tale ultima attività può tradursi in concreto, nei confronti di un nuovo socio, nella “prenotazione” dell’immobile da parte sua, ovvero nella stipula di un preliminare con il quale la cooperativa prometta al socio subentrante il trasferimento di una delle unita’ immobiliari realizzate”.