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Articolo 2809 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 25/09/2024]

Specialità e indivisibilità dell'ipoteca

Dispositivo dell'art. 2809 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO SESTO - Della tutela dei diritti → Titolo III - Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale → Capo IV - Delle ipoteche → Sezione I - Disposizioni generali

L'ipoteca deve essere iscritta su beni specialmente indicati(1) e per una somma determinata in danaro(2).

Essa è indivisibile [2799] e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte(3) [853, 2811].

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Note

(1) L'ipoteca deve essere iscritta su beni specifici. Il nostro ordinamento non conosce, infatti, la figura dell'ipoteca generale, ossia dell'ipoteca che grava sulla totalità indistinta dei beni del debitore, assai diffusa in passato e gravemente pregiudizievole della libera circolazione dei beni e, dunque, dell'economia.
(2) E' questo il cd. principio di determinatezza del credito garantito: quest'ultimo, difatti, deve essere determinato ed espresso in una somma di denaro, altrimenti l'iscrizione è invalida. La determinazione della somma dà luogo ad una determinazione obbligatoria specifica dei limiti fino a cui il vincolo può valere. Alla determinazione del credito, che non risulti dal titolo, deve provvedere il creditore nella nota che presenta al conservatore per l'iscrizione.
(3) Pertanto, l'ipoteca permane sull'intero bene pur quando il debito sia in parte adempiuto; se l'ipoteca insiste su più beni, il creditore può limitarsi ad esercitare il suo diritto su uno soltanto di essi; nel caso di successione ereditaria, l'ipoteca insiste su ciascuna delle porzioni.

Ratio Legis

La norma va letta in collegamento con un carattere fondamentale dell'ipoteca, quello dell'accessorietà, ovvero dell'inerenza tra l'ipoteca ed il credito che essa garantisce. Il diritto di ipoteca sussiste infatti finché esiste il diritto di credito. L'indivisibilità è, inoltre, posta a tutela delle ragioni del creditore e costituisce un rafforzamento della posizione del creditore garantito che, pertanto, può rinunciarvi anche successivamente alla costituzione dell'ipoteca, con atto unilaterale [v. 1324].

Spiegazione dell'art. 2809 Codice Civile

Le specialità dell'ipoteca

In questo articolo si consacrano altri due caratteri essenziali della ipoteca : la specialità e la indivisibilità. Occupiamoci brevemente dell'una e dell'altra.

Uno dei maggiori inconvenienti del sistema ipotecario, nel diritto romano e comune, era l'ipoteca generale, essendo possibile, mediante una clausola contrattuale, sottoporre ad ipoteca non solo i beni pre­senti, ma anche i beni futuri. Cosi, anche per piccoli crediti, rimanevano vincolati interi patrimoni, e nessuno era sicuro di acquistare una piena ipoteca sopra un fondo, dal momento che questo poteva essere tacita­mente compreso nella ipoteca generale. Il codice Napoleone introdusse opportunamente il principio della specialità, il quale è un necessario completamento di quello della pubblicità. fisso significa che l'iscrizione deve contenere le indicazioni atte ad individuare in modo preciso sia fondo su cui viene costituito, sia il credito e la somma da garantire.

Ai terzi interessa sapere se un fondo sia o meno gravato e per quale credito, perchè anche figurando iscritto un credito esso potrebbe essere nullo sin dal principio o estinto posteriormente. Interessa, inoltre, sapere la somma precisa che risulta garantita dall'ipoteca per essere in grado di stabilire se, prelevata questa, il valore del fondo sia sufficiente a ga­rantire altri crediti ; come pure, in caso di vendita, qual somma il com­pratore debba ritenere sul prezzo convenuto per poter liberare il fondo dalle ipoteche.

Dal principio della specialità deriva l’inapplicabilità dell’art. 2794, per cui il creditore pignoratizio che ha fatto un altro prestito al debitore, che viene a scadere prima che sia pagato il debito anteriore, ha il diritto di ritenzione sulla cosa data in pegno a garanzia del suo credito. Per l'ipoteca ciò non è possibile. Essa, dato il suo carattere di specialità, si limita a garantire il credito determinato nel titolo costitutivo dell'ipo­teca e non può estendersi ad un credito posteriore. Quindi, non ostante che l'ipoteca gravata su un fondo sia sufficiente a coprire anche il debito posteriore, essa non garantisce che un solo credito, cioè solo quello pel quale è iscritta.



La indivisibilità dell'ipoteca : rispetto ai beni e rispetto al credito

L’indivisibilità (hypotheca est tota in toto et in qualibet parte) consiste in ciò : che tutti gli immobili ipotecati, ciascuno di essi e cia­scuna parte di essi, garantiscono l'intero credito. L'indivisibilità va considerata rispetto ai beni e rispetto al credito.

Rispetto ai beni, il creditore può esercitare la sua azione ipotecaria tanto su tutti gli immobili ipotecati per la garanzia del suo credito, quanto su uno solo di essi e su qualunque loro frazione. Divisa la cosa ipotecata, tutte le parti di essa restano ipotecariamente obbligate.

Il fondo che si costituisce dopo il frazionamento resta vincolato non per la parte corrispondente al debito, ma per l'intero.

Il caso nel quale più chiaramente si rivela l'indivisibilità dell'ipo­teca rispetto ai beni è quello della successione di più eredi all'unico de­bitore. Si suppongano tre eredi di una persona che ha lasciato un fondo ipotecato per 30.00o lire. Ciascuno degli eredi è tenuto al pagamento della terza parte del debito, giusta il principio « nomina et debita here­ditaria ipso jure dividuntur ». Tuttavia, il creditore ipotecario può espropriare tutto il fondo o le parti assegnate ad uno dei coeredi perchè tutto il fondo ed ogni parte di esso risponde dell'intero credito. L'ar­ticolo 754, che dice : « gli eredi sono tenuti verso i creditori al pagamento dei debiti e pesi ereditari personalmente in proporzione della loro quota ereditaria e ipotecariamente per l'intero» non è che un'applicazione del principio dell'indivisibilità dell'ipoteca.

Rispetto al credito, l'indivisibilità dell'ipoteca significa che l'intero fondo garantisce il debito nella sua totalità, non solo quando la somma è dovuta ancora interamente, ma anche se sia rimasto insoddisfatto un residuo, anche minimo. Ugualmente, ciascuno degli eredi del credi­tore ipotecario, a garanzia della sua parte di credito conserva l’estensione dell'ipoteca goduta dal suo autore senza che il debito possa pretendere una proporzionale riduzione, anche quando egli abbia soddisfatto l'altro coerede, né il coerede soddisfatto ha il diritto di concedere questa parziale liberazione.

Deve, però, notarsi che l'indivisibilità non è un elemento essenziale dell'ipoteca, ma soltanto un elemento naturale di essa : quindi, potrebbe escludersi con un patto contrario. Essendo, inoltre, stabilita n nell'interesse del debitore ma del creditore, questi può sempre rinunciarvi.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 2809 Codice Civile

Cass. civ. n. 5630/2017

Il titolo costitutivo dell'ipoteca, onde soddisfare il requisito della specialità rispetto al credito garantito, deve contenere, a pena di nullità, l'indicazione dei soggetti, della fonte e della prestazione che individuano il credito, sì da assicurarne la originaria determinatezza, sicché deve escludersi la possibilità di un'ipoteca per crediti che non siano dipendenti da un rapporto già esistente al momento della costituzione della garanzia, quali quelli derivanti da mutui previsti come una delle forme alternative di una apertura di credito atipica o mista, le cui condizioni economiche e contrattuali siano tuttavia rimesse a successive pattuizioni, con un generico riferimento alle condizioni di mercato e senza alcun vincolo giuridico a contrarre o senza alcuna predeterminazione del relativo contenuto.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 5630 del 7 marzo 2017)

Cass. civ. n. 3221/2015

In tema di iscrizione ipotecaria, il principio secondo cui il titolo deve essere sufficiente ed adeguato a dare contezza dell'esistenza e dell'individuabilità del credito garantito, trovando il suo fondamento nell'impossibilità di costituire un'ipoteca per debiti non attuali, ad eccezione di quanto previsto dall'art. 2852 cod. civ. per i crediti condizionali o per quelli che possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto, non trova applicazione relativamente ad un credito riconosciuto come già esistente da colui che concede la garanzia, e rientra nei poteri esclusivamente riservati al giudice del merito apprezzare l'esistenza e la individuabilità del credito stesso.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 3221 del 18 febbraio 2015)

Cass. civ. n. 18325/2014

La specialità soggettiva della ipoteca, espressamente affermata dall'art. 2809 cod. civ., indica che per la validità del vincolo ipotecario sono necessarie l'individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta e costituisce un naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia, a significare che la legge non consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un credito diverso da quello garantito. La specificazione della somma per la quale l'ipoteca è iscritta segna il limite della garanzia, vale a dire quello oltre il quale non opera più il diritto di prelazione, e non si identifica con l'importo del credito garantito.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 18325 del 27 agosto 2014)

Cass. civ. n. 23669/2006

L'accessorietà dell'ipoteca - che può essere concessa e iscritta soltanto per un determinato credito - ne denota la mancanza di autonomia rispetto all'obbligazione garantita; l'ipoteca non può, quindi, essere ceduta con effetti reali senza il credito garantito né trasferita a un chirografo, cui farebbe acquistare una prelazione prima inesistente. La specialità soggettiva della ipoteca, espressamente affermata dall'art. 2809 c.c., indica, a sua volta, che, per la validità stessa del vincolo ipotecario, sono necessarie l'individuazione del credito garantito e la specificazione della somma dovuta; essa è un naturale completamento del principio della determinatezza della garanzia e sta a significare che la legge non consente al creditore di estendere il vincolo ipotecario a un credito diverso da quello garantito. Il connotato dell'accessorietà (che poi si sostanzia anche in un rigido meccanismo di pubblicità legale), comporta. pertanto, l'estinzione dell'ipoteca una volta affermata la simulazione del credito a garanzia del quale era stata concessa; e la specialità soggettiva dell'ipoteca implica l'inestensibilità della garanzia ipotecaria all'obbligazione collegata al contratto dissimulato, poiché estranea al rapporto per la quale era stata prevista. (Fattispecie in cui la S.C. ha escluso che l'ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo fondiario possa trasferirsi, a seguito della ritenuta simulazione del contratto di mutuo, a garanzia di un credito diverso e chirografario, ancorché questa sia stata la volontà delle parti).
(Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 23669 del 6 novembre 2006)

Cass. civ. n. 6471/1995

Poiché il vincolo della garanzia ipotecaria opera in danno del terzo acquirente dell'immobile ipotecato solo nei limiti della somma per la quale è iscritto e delle ulteriori somme alle quali la garanzia è estesa ai sensi dell'art. 2809 c.c., il creditore che ha eseguito il pignoramento dell'immobile presso il terzo proprietario non può far valere il suo credito sulla somma ricavata dalla vendita per somme eccedenti i predetti limiti.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 6471 del 8 giugno 1995)

Cass. civ. n. 11088/1993

Posto che l'art. 2809, secondo comma, c.c. secondo cui il creditore per la realizzazione coattiva del suo diritto può sottoporre ad espropriazione forzata anche solo una parte dell'immobile ipotecato, soddisfacendosi sul ricavato per l'intero suo credito (sicché, se l'unico bene oggetto d'ipoteca è alienato per parti distinte, il creditore come può assoggettare ad espropriazione l'intero bene prescindendo, dal punto di vista oggettivo, dalla intervenuta separazione, così può assoggettare all'espropriazione solo una delle parti, sempre per la realizzazione dell'intero credito) — è norma dettata a protezione dell'interesse del creditore, il frazionamento della garanzia, con espropriabilità di un bene a preferenza di un altro, non è conseguibile per effetto di accordo intervenuto tra proprietario del bene ipotecato ed acquirenti di parti distinte dello stesso immobile.
(Cassazione civile, Sez. III, sentenza n. 11088 del 10 novembre 1993)

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Consulenze legali
relative all'articolo 2809 Codice Civile

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Vittorio chiede
mercoledì 23/02/2011 - Veneto

“Due persone con atto notarile unico acquistano due appartamenti. Anche il conseguente mutuo bancario e la relativa rata è pagata su conto corrente cointestato. Si chiede: qualora uno dei due intenda pagare anticipatamente la propria quota di mutuo rispetto al valore del suo immobile ipotecato, uscendo così dal rapporto con la banca creditrice, estingue anche la sua ipoteca con la banca stessa? Cioè non corre il rischio di trovarsi in via solidale vincolato al rimanente creditore della banca malgrado le rate siano puntualmente pagate e soprattutto il valore dell'immobile vincolato superi di gran lunga la cifra rimasta del mutuo stesso? Grazie.”

Consulenza legale i 25/02/2011

L'ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato. Essa può avere ad oggetto beni immobili, beni mobili registrati, rendite dello Stato, diritto di superficie, dell'enfiteuta, del nudo proprietario, dell'usufruttuario e del concedente. Nel caso di specie, si deve ritenere che l'ipoteca sia stata iscritta su entrambi i beni immobili.

Ai sensi dell'art. 2809 del c.c. l'ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte. Pertanto, l'ipoteca permane sull'intero bene pur quando il debito sia in parte adempiuto (ad esempio, perché uno dei condebitori ha versato interamente la sua quota, come nel caso di specie).

Sebbene l'ipoteca non possa essere cancellata, in quanto l'obbligazione non si è estinta, il debitore è legittimato a chiedere la riduzione dell'ipoteca perché si è verificata una estinzione parziale (art. 2873 del c.c., comma 2: "Tuttavia, se sono stati eseguiti pagamenti parziali così da estinguere almeno il quinto del debito originario, si può chiedere una riduzione proporzionale per quanto riguarda la somma").

Al fine di tutelarsi maggiormente, il debitore che ha estinto la propria parte di debito potrà chiedere la divisione della comunione sui due immobili, affinché l'ipoteca sull'immobile a lui assegnato possa essere cancellata per estinzione del suo rapporto obbligatorio con l'istituto di credito.

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A. C. chiede
giovedì 02/03/2023 - Lazio
“Buongiorno, sono già stato vostro cliente nel passato. Mi rivolgo a voi per un parere per mio genero.
Lui vorrebbe acquistare dai condomini della sua scala (scala B) (dove è proprietario di 1 appartamento) i millesimi del locale lavatoio e stenditoio che insistono all’ultimo piano della sua scala. Il condominio in totale è composto di 5 scale,segnatamente A,B,C,D,E., ognuna delle quali all'ultimo piano è dotata di lavatoi e stenditoi, ma oramai non vengono più utilizzati da nessuno. L'amministratrice del condominio sostiene che anche per acquistare i millesimi del solo locale lavatoio e stenditoio di una sola scala c'è bisogno dell'assenso dei condomini di tutto il palazzo, a me invece sembra che basterebbe l'adesione dei soli condomini della sua scala.
Aggiungo inoltre che, essendo tutti giovani nel palazzo, quasi tutti hanno l’ipoteca del mutuo sulle case e mi chiedo se l’ipoteca si estenda anche alle parti comuni come lavatoi e stenditoi. In caso di risposta affermativa, credo che sarebbe un’impresa titanica ottenere l’assenso di tutte le Banche coinvolte per enucleare i millesimi dalla garanzia ipotecaria …
Ringrazio anticipatamente e porgo cordiali saluti.
”
Consulenza legale i 09/03/2023
L’art. 1117 comma 2 del c.c. elenca i locali lavanderia e stenditoi come parti comuni del Condominio, salvo che sussista un titolo contrario.
Per l’alienazione delle parti comuni è quindi necessario che ci sia il consenso di tutti i proprietari a pena di nullità dell’atto.
Nel caso di specie, sono presenti all’interno del Condominio cinque scale differenti ed ognuna di esse all’ultimo piano ha il locale lavatoio e stenditoio.
L’art.1123 comma 3 del c.c. stabilisce che quando ci sono più scale e beni destinati a servire solo una parte dell’edificio, l’onere delle spese per la manutenzione grava su chi ne trae utilità.
La legge, quindi, distingue tra la titolarità della proprietà del bene comune, in capo a tutti i partecipanti del Condominio, e la modalità di ripartizione dei costi del bene, gravanti su chi usufruisce del bene destinato solo ad una parte di edificio.
Si ritiene, quindi, che i locali condominiali che si vogliono acquistare, essendo di proprietà di tutti i condomini indipendentemente dall’appartenenza o meno alla scala interessata, devono essere alienati con il consenso di tutti i condomini.
L’unico elemento da verificare e di cui non sia ha conoscenza, è che il regolamento condominiale non assegni in via esclusiva la titolarità di detti spazi ai proprietari degli appartamenti delle singole scale.
In quel caso il consenso necessario si limiterebbe ai soli condomini della scala interessata.

Per quanto riguarda l’iscrizione di ipoteca sulle parti comuni, si espone quanto segue.
Poiché la titolarità del diritto di proprietà di un appartamento facente parte di un Condominio, fa sorgere in automatico il diritto alla proprietà sulla parte comune condominiale in quanto pertinenza, si ritiene che l’iscrizione di ipoteca su tali parti non abbia ragion d’essere.
Il bene ipotecato che viene venduto per il soddisfacimento del credito garantito è quello di proprietà esclusiva.
Chi lo acquista diventerà proprietario anche delle parti comuni in proporzione ai propri millesimi.
Inoltre la legge stabilisce che l’ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati (art. 2809 del c.c.).
Si ritiene quindi che non sia ammissibile un’ipoteca iscritta solo su una porzione di bene comune poiché la stessa insisterebbe su tutta la parte condominiale indivisa.
Si ritiene, in ogni caso, che sia necessario verificare se i locali che si vogliono acquistare siano già accatastati individualmente e se su essi gravino o meno ipoteche.
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