Articolo 1960 Codice Civile

Conservazione nel nuovo codice del contratto d'anticresi. Ragioni economiche che lo sorreggono. Svantaggi

Il nuovo codice ha mantenuto nella famiglia dei contratti l'anticresi, malgrado questa forma di garanzia sia poco frequente fra noi, come del resto presso tutti i popoli, nella cui legislazione essa è compresa. Forse la vera ragione di tale conservazione si deve ricercare piuttosto nel favore che merita qualsiasi operazione che agevola il credito e quella specifica che consente alla proprietà di pagare i debiti del titolare, senza trasferimento volontario o forzoso. Bisogna aggiungere che una utilizzazione pratica del contratto si e avuta come surro­gate del credito fondiario, giacche alcuni piccoli proprietari hanno costruito case di alto reddito, costituendole in anticresi a favore del prestatore di danaro (banca o privato), che col reddito si e pagato gli interessi ed ha provveduto all'ammortamento del capitale.

Malgrado ciò l'anticresi non raccoglie le simpatie degli economisti, perché il sottrarre l'immobile al godimento del proprietario ne impedisce, quasi sempre, il miglioramento. Il creditore anticretico ha il solo interesse di trarne i maggiori frutti per la soddisfazione delle sue ragioni creditorie. E vero the egli e tenuto ad amministrarlo da buon padre di famiglia, ma la relativa diligenza non lo spingerà a quelle iniziative, the ne promuovono ii miglioramento intrinseco e l'accrescimento della produzione ; i quali risultati non si possono conseguire senza congruo impiego di capitali. In caso poi di alienazione del fondo, il nuovo acquirente deve sottostare all'anticresi, senza la possibilità, di liberarsene, come il terzo acquirente libera i beni dall'ipoteche.

Questo è oggi l'apprezzamento economico del contratto. Esso ha avuto, come accenneremo nella sua storia, avversità anche d'altra natura.


Origine del contratto. Concezione romanistica pegno immobiliare. periodo del tempo di mezzo. Opposizione della Chiesa per il suo carattere usuraio. Codificazione francese ed Italiana

Come il suo nome indica, è di origine greca. I romani l'accolsero con un processo di idee squisitamente realistico. Essi usavano largamente come garanzia il pegno ; ma se la cosa data in pegno produceva frutti, il creditore non poteva profittarne per compensare gli interessi del credito, che avrebbe commesso furtus usi. Per aumentare l'efficacia del pegno si usa aggiungervi una clausola che permetteva al creditore di far propri i frutti in compensazione degli interessi. Detta clausola era sostanzialmente un accordo diverso dal pegno, ma concorrente ; il creditore restava in possesso della cosa, ne riscuoteva i redditi, naturali o civili, li compensava con gli interessi, e la garanzia conservava il suo iniziale valore perché il debito non si accresceva con gli interessi non soddisfatti, come può accadere nel pegno.

Fu appunto il concetto del pegno su immobili con la compensazione degli interessi che fece perdurare l'istituto dell'anticresi nel periodo longobardico e in quello dei Comuni. Alcuni statuti disciplinano il pegno immobiliare distinguendolo in morto e in vivo: il primo era il pegno semplice, in realtà, un'ipoteca; il secondo il pegno con il godimento dei frutti, in realtà, l'anticresi. Anche nella rinascita degli studi giuridici, prevale il concetto di pegno, sebbene non mancasse di farsi strada l'avviso che il funzionamento dell'anticresi fosse indipendente da quello di pegno. Ma una grande espansione non poteva avere l'istituto a causa dell'avversione della Chiesa, the vi ravvisava un contratto usuraio, violatore della proibizione degli interessi, the fu cosi rigida nel diritto canonico. Contro l'anticresi vi furono esplicite condanne nelle decretali di Gregorio IX (Cap. I, X, 5, 19), di Martino V, di Alessan­dro 111. La si tollerava soltanto se era il vassallo the dava al feudatario in anticresi il bene da lui avuto o se era ii padre the concedeva al genero un bene in anticresi per garantirgli i frutti della dote. Il divieto influì molto sulle sorti del contratto in Italia e in Francia; meno in Germania dove il pegno immobiliare fu conservato, e col risorto diritto romano assunse forme e aspetti speciali, che l’avvicinarono alla doppia specie dell’anticresi estintiva e di quella compensativa.

Malgrado il buon viso di Pothier, il progetto del Code Civil non l’accolse: ma venne inserita per richiesta delle corti d’appello del mezzogiorno e dal codice Napoleone passò in quelli degli Stati italiani e nell’italiano del 1865.


Carattere personale del contratto. La natura reale riconosciuta in legislazioni straniere. Il nuovo codice ne conferma il carattere personale

I brevi accenni finora dati spiegano le finalità del contratto, i cui elementi costitutivi sono chiaramente indicati nella definizione datane dal legislatore.

È un contratto consensuale, che dev'essere fatto per iscritto (articolo 1350, n. 7) e che va trascritto (art. 2643, n. 12) per avere efficacia di fronte ai terzi. La sua natura di contratto consensuale non e da tutti ammessa, affermandosene da molti il carattere reale. Specie in Francia prevale la tesi della realità, sembrando naturale che una garanzia reale consista in un diritto reale, sebbene non comporti tutte le conseguenze ordinarie. Bastano però il diritto di ritenzione, generalmente ammesso, quello di godimento dei frutti, quello di ottenerne l'espropriazione, con le conseguenze di fronte ai terzi derivanti dalla trascrizione, e quelli di preferenza the la dottrina e la giurisprudenza han riconosciuto al creditore sul prezzo della vendita, per affermarne la realità. Presso di noi già prevaleva l'opinione del carattere consensuale, precipuamente in forza della dichiarazione contenuta nell'art. 1897: “l'anticresi non produce effetto che nei rapporti fra debitore e creditore e loro eredi.”

Oggi con le nuove disposizioni che obbligano alla forma scritta e alla trascrizione potrebbe, a prima vista, sorgere qualche dubbio. Ma esso e da eliminar subito, non solo per la esplicita dichiarazione della consensualità del contratto contenuta nella relazione ministeriale, innanzi trascritta, ma dalla considerazione che la trascrizione non crea la realità, come non trasforma in reale la locazione di immobili per una durata superiore ai nove anni (art. 2643, n. 8), e che la forma scritta a una conseguenza della trascrizione, perché non si può trascrivere un contratto orate. Va aggiunto poi che il testo del nuovo articolo usa una forma inequivocabile, perché dispone che “l'anticresi è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare », ecc., mentre il precedente codice all'art. 1891 diceva : « è un contratto mediante il quale il creditore acquista il diritto di fare suoi i frutti dell'immobile del debitore ». I1 passaggio nel possesso del creditore, come avverte la relazione ministeriale, è un atto di esecuzione del contratto (si obbliga a consegnare), non un suo elemento costitutivo.

Ciò non esclude che il passaggio sia indispensabile, poiché se l'immobile restasse presso il debitore non vi sarebbe anticresi; ma in tale ipotesi l’anticresi cadrebbe per inadempimento del contratto, non per difetto di costituzione.


Forma scritta

Il contratto d' anticresi dev'essere redatto con atto pubblico o con scrittura privata sotto pena di nullità. Non può quindi essere provato che a mezzo dello scritto (art. 1350 del c.c.). La prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'art. 2724, quando cioè il contraente abbia perduto senza sua colpa il documento che gliene forniva la prova.


Trascrizione del contratto: effetti

Il contratto è soggetto alla trascrizione (art. 2643, n. 12). In realtà, data la natura dell'anticresi, la trascrizione non sarebbe necessaria, perché i rapporti sono personali fra debitore e creditore. Si è anche affermato, specie nel diritto francese, che esista un privilegio o preferenza del creditore anticretico di fronte agli altri creditori chirografari. Si è osservato che quasi tutti i diritti soggetti a trascrizione comportano il diritto di preferenza, e che sarebbe illogico che il creditore anticretico potesse domandare l'espropriazione dell'immobile (articolo 2088 code civil) se tale facoltà dovesse far svanire la sua garanzia e porlo nella stessa condizione degli altri creditori. Ma comunque si pensi , è indubbio che alcun privilegio o diritto potrebbe vantare il creditore anticretico nei confronti dei successori a titolo particolare del debitore, che pub alienare o costituire in usufrutto i1 suo bene a favore di terzi. Per garantire il creditore non vi ha miglior rimedio della trascrizione. Per effetto di questa, i contratti di trasferimento del bene e tutti gli altri indicati nell'art. 2643 non hanno efficacia riguardo il creditore anticretico, che ha acquistato il suo diritto e l'ha trascritto anteriormente alla trascrizione degli atti anzidetti. Seguita, poi, la trascrizione, non pub avere effetto contro il creditore anticretico alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il debitore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore (art. 2644 del c.c.). In tal modo il contratto è stato sensibilmente rafforzato nel nuovo codice.


Chi può costituire il contratto d'anticresi

Il diritto di anticresi pub essere costituito dal proprietario del fondo, dall'usufruttuario e dall'enfiteuta, i quali hanno il godimento dei frutti del fondo per un diritto reale sul medesimo. Naturalmente il nuovo diritto non pregiudica, negli ultimi due casi, quello del proprietario o del concedente e cessa con la cessazione dell'usufrutto o con la devoluzione e l'affrancazione dell'enfiteusi.


Beni su cui può costituirsi

Si può costituire in anticresi ogni bene immobile che dia o possa dare reddito, come fondi, case, ecc. Le miniere e le cave, per la loro natura, sono ugualmente suscettibili di essere date in anticresi, ma si deve tener conto della legge speciale e del carattere personale della concessione (I. 25 gennaio 1937, n. 218).


Capacità giuridica del costituente

L’ anticresi può costituirsi da chi ha la piena capacità di disporre dei suoi diritti, non potendosi considerare atto di semplice amministrazione. Essa, in fatti, priva il costituente del possesso del bene e ne impegna i frutti presenti e futuri per un tempo che pub giungere fino ai lo anni (art. 1962). In conseguenza e negozio vietato all'inabilitato (art. 415) allo stesso minore emancipato (art. 394), nè il curatore pub addivenirvi senza l'autorizzazione del tribunale (articoli 424 e 375, n. 2). Il marito, invece, pub costituire i beni dotali in anticresi, avendo il diritto di riscuoterne i frutti (art. 184) ; ma il contratto si risolve in caso di separazione della dote (art. 202).


Azioni possessorie in difesa del diritto del creditore . Anticresi compensativa ed estintiva

Il possesso è dell'anticresista animo alieno, che egli possiede in nome del debitore. A lui, quindi, non può spettare l'azione in manutenzione (art. 1170), ma può spettargli quella per la reintegrazione, concessa a chiunque abbia la semplice detenzione della cosa (art. 1168). Nè egli può far denunzia di nuova opera (art. 1171) o di danno temuto (art. 1172), in quanto facoltà spettanti al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore in nome proprio.


Rendiconto annuale
L'anticresi si suole distinguere in compensativa ed estintiva. Si ha la prima quando è convenuto che, i frutti compensino i soli interessi. La compensazione, come vedremo all'art. 1964, può stabilirsi globalmente, nel senso di non tener conto di eventuali aumenti o diminuzioni o perdite ; il maggior reddito di un anno compensa quello deficitario o minore del precedente o del successivo. Si ha la seconda quando a convenuto che i frutti compensino gli interessi e per l'eccedenza il capitale, che cosi progressivamente si ammortizza. Allora l'accordo diventa aleatorio. Con la fine del contratto ogni rapporto di debito a estinto.

L'anticresi normalmente dura finché il creditore è soddisfatto del suo credito (art. 1962). Non sempre però nella sua funzione di pagamento (oltre che di quella di garanzia) giunge ad estinguere il debito, neppur quello semplice degli interessi. I frutti sono destinati innanzi tutto a questo senso, seguendo il principio generale dell'art. 1194 ; ma possono essere inferiori all'ammontare degli interessi e in tal caso la cifra non coperta rappresenta il restante debito per tale titolo. Se gli interessi non sono dovuti o se i frutti eccedono il loro ammontare, l'eccedenza è destinata ad estinguere il capitale. Può darsi che nel ciclo della anticresi (che al massimo pub durare to anni), essi estinguano il debito capitale ma può verificarsi anche i1 contrario e cioè che lo estinguano in parte o che neppure lo diminuiscano ; in tal caso, terminate l'anticresi, il debito sussiste ancora e il contratto ha raggiunto solo in parte le sue finalità economiche.

II codice del 1865 all'art. 1891 disponeva che il creditore era obbligato ad imputare annualmente i frutti a sconto degli interessi. Il nuovo tace al proposito. Non è, quindi, necessario un rendiconto annuale. Ciò non esclude l'obbligo del creditore che abbia compensato col primo anno gli interessi e parte del capitale di dover considerare il credito degli interessi per l'anno successivo diminuito in proporzione del capitale estinto. Neppure il rendiconto finale è necessario se è stato convenuto fra le parti quanto e autorizzato dall'art. 1694.


Derogabilità delle disposizioni

Se le disposizioni del codice regolatrici del contratto siano derogabili e in quali limiti e questione che sarà esaminata a proposito dell'art. 1964.


Cessione dell'anticresi

II diritto del creditore anticretico può essere ceduto ad un terzo il quale si trovi in migliore condizione di coltivare il fondo e trarne gli utili. Nessuno elemento di intuito personale e nel contratto che ne vieti la trasmissione. Naturalmente i rapporti fra il debitore e il creditore restano immutati, che il nuovo contratto e estraneo al primo. Questi può sempre pretendere dal creditore adempimento delle sue obbligazioni e la regolare imputazione dei frutti, anche se devono aver luogo a mezzo del cessionario. Delle eventuali inadempienze di quest'ultimo risponde il creditore cedente.


Fine dell'anticresi. La revocatoria in caso di fallimento del debitore anticretico

L’anticresi ha fine nei modi ordinari del contratti. Va tuttavia ricordato che essa può essere soggetta a revocazione nel caso di fallimento del debitore. L'art. 67 del R. D. 26 marzo 1942, n. 267, che indica la disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coattiva amministrativa, dispone che sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, fra gli altri atti e contratti, le anticresi costituite nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti e le anticresi costituite entro l'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Occorre appena notare che la cennata disposizione non concerne l'anticresi costituita da terzi nell'interesse del fallito, perché tale contratto torna indirettamente a favore della massa.

Quella costituita dal fallito è revocabile come pagamento fatto con mezzi propri e non come garanzia. Si vuole evitare che creditore percepisca i frutti del fondo compensandoli con gli interessi del suo credito, contro il principio della par condicio creditorum. Se egli dimostra che non conosceva l'insolvenza tratterà i frutti fino alla dichiarazione di fallimento ; se non riesce a dare la richiesta prova restituirà i frutti indebitamente percetti.