Articolo 1489 Codice Civile

In merito alla domanda concernente la possibilità di chiedere al Comune di porre l’onere di versare la sanzione dovuta l’accertamento di conformità in relazione agli abusi edilizi riscontrati, si nota che la risposta è negativa, con le precisazioni che seguono.
L’accertamento di conformità è la procedura prevista dal Testo Unico Edilizia per ottenere la sanatoria degli abusi, in presenza dei seguenti presupposti:

I soggetti legittimati a proporre tale domanda sono il responsabile dell'abuso o l'attuale proprietario dell'immobile (art. 36 del T.U. edilizia).
Il Comune non si interessa della ripartizione delle responsabilità tra tali soggetti, né dei loro rapporti interni di tipo privatistico, con la conseguenza che chi presenta l’istanza di accertamento di conformità è anche onerato del versamento dell’oblazione (oltre a potersi giovare dell’eventuale provvedimento favorevole).
Pertanto, non sembra possibile chiedere alla P.A. di svolgere l’istruttoria sull’accertamento di conformità indicando un terzo, estraneo al procedimento, quale obbligato al pagamento dell’oblazione (soprattutto considerato il rischio che tale soggetto non paghi spontaneamente).
Tale voce di spesa che il compratore si vede costretto ad anticipare, comunque, può essere in astratto aggiunta alle voci di danno da addebitare al venditore nell’ambito delle azioni civilistiche descritte nei paragrafi che seguono.

Quanto ai restanti quesiti, nel caso di specie non sono di semplice individuazione le responsabilità civilistiche dei diversi soggetti.
Si rilevano di seguito i possibili profili di responsabilità da fare valutare dopo attenta analisi dello stato dei luoghi e della documentazione, da un legale di fiducia.
Sembra, infatti, che prima della vendita dell’immobile siano stati effettuati dei lavori che non sono stati dichiarati al Comune e che risultano quindi abusivi sebbene da un punto di vista catastale lo stato di fatto e la planimetria siano conformi.
In linea di principio, in caso di abusi edilizi sottaciuti e non conoscibili da parte dell’acquirente, il compratore è tutelato dalla garanzia prevista dall’art. 1489 del c.c..
Infatti la giurisprudenza ha ritenuto che la compravendita di un immobile che presenti una difformità edilizia rientri nella fattispecie di immobile gravato da oneri (Cass. civ. n. 4786/2007, Cass. civ. n. 11218/1991).
L’articolo in oggetto garantisce al compratore la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto, la riduzione del prezzo e il risarcimento del danno.
La risoluzione del contratto è sostenibile quando le difformità siano gravi a tal punto da compromettere la commerciabilità e l’utilizzo del bene immobile. L’analisi verrà quindi svolta in concreto dal giudice.
L’acquirente sembra trovarsi in una sfortunata situazione in cui la documentazione formale necessaria per il rogito risulta corretta.
Il Notaio, quindi, non pare avere compiuto inesattezze avendo recepito la dichiarazione di conformità fatta dal venditore.
Nemmeno sembra che si possa ipotizzare una responsabilità del tecnico che ha presentato la CILA se non eventualmente per non avere visionato l’esistenza del permesso di costruire dei lavori effettuati in precedenza.
In tal caso la responsabilità del tecnico rileverà nel rapporto contrattuale che ha instaurato con il venditore e nei confronti dell’acquirente per avergli causato un danno per colpa o dolo ai sensi dell’art. 2043 del c.c..
Sembra, infine, che nessuno dei soggetti interessati possa essere ritenuto responsabile per la mancanza del titolo edilizio di costruzione negli archivi comunali, a meno che risulti un dolo da parte del venditore o di qualche suo incaricato.
Si ritiene, in conclusione, che l’unico che possa rispondere ai sensi dell’art. 1489 c.c. nei confronti del compratore sia quindi il venditore, il quale, a meno di gravità tali da giustificare la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, dovrà sicuramente rispondere per i danni causati all’acquirente per gli abusivi edilizi non dichiarati in sede di rogito.

Una risposta esaustiva al quesito necessita la distinzione tra il profilo pubblicistico dell'abuso edilizio da quello dei rapporti tra privati.

Entrambi, infatti, se non ponderati attentamente nei loro possibili sviluppi, possono dare luogo a conseguenze pregiudizievoli.

Per quanto riguarda l'aspetto pubblicistico, si nota che un intervento edilizio come quello descritto, visto il suo impatto sull'ambiente circostante, potrebbe ben rientrare tra gli abusi puniti non solo con sanzioni pecuniarie, ma anche con la rimessione in pristino.

La rimozione dell'abuso, però, per potersi dire tale deve comportare l'effettiva eliminazione di tutto quanto costruito. Tanto non può dirsi per i lavori che si intendono realizzare oggi di copertura della piscina, lasciando però intatti i manufatti sottostanti.

Un intervento di questo tipo, dunque, non può a rigore considerarsi idoneo a escludere che il Comune contesti, in futuro, la responsabilità per l'abuso compiuto.

Per quanto riguarda, invece, gli eventi successivi al passaggio di proprietà, si nota che il Testo Unico Edilizia specifica che possono essere chiamati a compiere la demolizione sia - ovviamente - il responsabile dell'abuso, sia il proprietario incolpevole, in quanto soggetto che si trova nella materiale disponibilità del bene.

La normativa, però, non si interessa delle conseguenze "interne" tra i vari corresponsabili, avendo come obiettivo principale solo quello di eliminare le conseguenze della realizzazione di interventi non autorizzati.

Posto che la soluzione più corretta rimane sempre quella di sanare o eliminare le opere, potrebbe essere opportuno valutare di specificare una pattuizione con l'altro contraente che suddivida le spese di una eventuale demolizione dell'opera, fermo restando che essa non potrà essere opposta al Comune, ma regolerà solo i rapporti interni tra venditore e compratore.

Riguardo a questi ultimi, la situazione descritta nel quesito può essere inquadrata - ad avviso di chi scrive - nella fattispecie prevista dall’art. 1489 del c.c., ai sensi del quale “se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo”. Infatti tra gli “oneri” che diminuiscono il libero godimento della cosa si è soliti ricondurre anche le irregolarità giuridiche: consistenti, in questo caso, nel fatto che, nel terreno su cui sorge l’immobile che costituisce, propriamente, l’oggetto della vendita, si trova un manufatto realizzato in assenza di titolo edilizio; ove venisse ricoperto all’insaputa dell’acquirente si configurerebbe appunto un onere “non apparente” (se invece oggetto della compravendita fosse il manufatto totalmente abusivo, ovvero realizzato in assenza di titolo edilizio, si avrebbe nullità del contratto).

Come ha chiarito la Corte di Cassazione (Sez. II Civ., sentenza 28/11/2014, n. 25357), “la responsabilità del venditore di un immobile affetto da irregolarità edilizia, ai sensi dell'art. 1489 cod. civ., non può essere invocata dal compratore che fosse edotto della difformità al momento dell'acquisto”.

Sul punto, anche riguardo al profilo della “non apparenza”, si veda anche Cass. Civ., Sez. II, sentenza 04/01/2018, n. 57: “nella vendita di cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi, la responsabilità del venditore ex art. 1489 c.c. è esclusa, tanto nel caso in cui il compratore abbia avuto effettiva conoscenza del peso gravante sulla cosa, presumendosi che egli l'abbia accettata con tale peso, quanto nel caso in cui si tratti di oneri e diritti apparenti, che risultino cioè da opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio, senza che rilevi la dichiarazione del venditore della inesistenza di pesi od oneri sul bene medesimo, non operando, in tal caso, il principio dell'affidamento giacché il compratore, avendo la possibilità di esaminare la cosa prima dell'acquisto, ove abbia ignorato ciò che poteva ben conoscere in quanto esteriormente visibile, deve subire le conseguenze della propria negligenza, secondo il criterio di autoresponsabilità”.

Riassumendo, da quanto sopra si evince che ricoprire la piscina senza informare l’acquirente della sua esistenza esporrebbe il venditore alle conseguenze previste dal cit. art. 1489 c.c. (risoluzione del contratto o riduzione del prezzo), oltre al risarcimento del danno.

Viceversa, l’acquirente che fosse preventivamente informato dell’esistenza della piscina “sotterrata” non potrebbe far valere nei confronti del venditore i rimedi previsti dalla norma in esame (anche se, così facendo, si metterebbe al corrente un altro soggetto dell’esistenza di una situazione illegittima dal punto di vista edilizio).

Certamente, però, al di fuori della spontanea demolizione del manufatto (o di una sua sanatoria, ammesso che questa sia possibile), non vi è una soluzione che possa garantire a priori che il venditore sia totalmente “sollevato da ogni responsabilità”, quanto meno non da quelle di natura amministrativa, come evidenziato nella prima parte del presente parere. Pertanto, anche se più costosa, la rimozione dell’abuso rimane la via maggiormente consigliabile per risolvere il problema, proprio al fine di scongiurare possibili ulteriori spese e sanzioni in futuro.

La vicenda riguarda la stipula di un contratto di compravendita di un box, già oggetto di un contratto di locazione stipulato dal venditore con un soggetto terzo.

Al momento della conclusione del contratto definitivo di compravendita, il contratto di locazione era già stato risolto con comunicazione di disdetta anche all’Agenzia delle Entrate.

L’elemento controverso riguarda il mancato e immediato rilascio da parte del conduttore del box, diversamente da come dichiarato con la scrittura privata sottoscritta dalle parti e inviata all’Agenzia delle Entrate.

La norma di riferimento per casi come quello presentato è l’art. 1489 del c.c., che stabilisce una garanzia speciale per il compratore nel caso in cui la cosa venduta sia gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi.

La garanzia interviene quando tali diritti o oneri non siano apparenti, ne diminuiscano il libero godimento e non siano stati dichiarati nel contratto.

Il compratore, in ogni caso, non deve averne avuto conoscenza.

Nel caso prospettato, l’immobile pare, però, essere stato venduto non più gravato dal contratto di locazione e il compratore sarebbe stato informato del fatto che il box non era ancora stato rilasciato dall’ex conduttore e avrebbe dato il suo consenso per una liberazione in un secondo momento.

A parere di chi scrive, quindi, l’acquirente non sarebbe garantito dalla norma suddetta.

In questo momento l’ex conduttore sta occupando l’immobile senza titolo e sarà onere del nuovo proprietario agire per poterlo liberare.

La circostanza che l’occupante del box non abbia alcun titolo per continuare a detenere l’immobile, mette al riparo anche il compratore da eventuali affermazioni di qualsiasi diritto di godimento sul bene immobile.

Ciò naturalmente se la disdetta del contratto di locazione sia stata resa conformemente a quanto stabilito contrattualmente.

Sebbene si ritiene che la detenzione senza titolo sia già elemento dirimente della vicenda, si ritiene utile affrontare l’analisi della clausola contenuta nel contratto di compravendita sulla responsabilità del venditore che così recita: “… assumendone piena responsabilità anche per tutti i casi di evizione e molestia…” .

Essa può essere interpretata come una clausola di stile perché caratterizzata da genericità e indeterminatezza e come tale senza rilevanza giuridica se, interpretata in relazione al contesto, la vaghezza e la genericità siano tali da rendere impossibile attribuire ad essa un qualsivoglia rilievo nell'ambito dell'indagine volta ad accertare la sussistenza ed il contenuto dei requisiti del contratto, ovvero sia tale da far ritenere che la pattuizione in esame non sia mai concretamente entrata nella sfera della effettiva consapevolezza e volontà dei contraenti (ex multis si veda Cass. Civ. 1120/2018).

E’ possibile, quindi, che un altro interprete, visionando la documentazione e l’atto di compravendita nel suo insieme, la valuti diversamente considerandola invece operante perché espressione della effettiva volontà delle parti.

In entrambi i casi, però, la mancanza di un titolo valido per la detenzione dell’immobile da parte del terzo e il fatto che il compratore fosse a conoscenza del mancato rilascio e abbia manifestato la propria acquiescenza, mette al sicuro il venditore da eventuali richieste di risarcimento danni.

Il presente quesito coinvolge due profili distinti, ossia i rapporti con il venditore di un immobile rivelatosi poi abusivo e i rapporti col Comune per quanto riguarda la responsabilità per l’abuso e per la sua sanatoria.

Quanto al primo profilo, va subito sgombrato il campo dalla questione più importante, ossia la nullità degli atti di trasferimento di diritti reali relativi ad immobili privi di titolo edilizio sancita dall’art. 46, D.P.R. n. 380/2001.
Secondo la giurisprudenza, in costanza di una dichiarazione sul titolo urbanistico reale e riferibile all'immobile, il contratto di compravendita immobiliare rimane valido, a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità, in quanto non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del principio generale secondo cui le norme che, ponendo limiti all'autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, a ipotesi diverse da quelle espressamente previste recente (Cassazione civile, SS.UU., 22 marzo 2019 n. 8230; Cassazione civile, sez. III, 05 settembre 2019, n.22168).
Nel caso di specie, l’immobile non è privo di titolo edilizio, ma presenta solo parziali difformità (peraltro sanabili) rispetto ad esso e, quindi, il contratto di compravendita del 2007 non pare affetto da alcuna nullità.

Tanto chiarito, la vendita di immobili che presentino abusi edilizi viene ricondotta generalmente all’art. 1489 c.c., ai sensi del quale se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può a sua scelta domandare al venditore la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo, nonché il risarcimento di eventuali danni (Cassazione civile, sez. II, 28 febbraio 2007, n.4786; Cassazione civile, sez. II, 23 ottobre 1991, n. 11218).
Nell’ipotesi di abusi edilizi, in particolare, l’onere gravante sulla cosa è di natura pubblicistica e si identifica con la soggezione dell’opera al potere repressivo degli abusi edilizi, che è esercitabile dal Comune in ogni tempo.

Il venditore non è responsabile sia nel caso in cui il compratore abbia avuto effettiva conoscenza del peso gravante sulla cosa, presumendosi che egli l'abbia accettata con tale peso, sia nel caso in cui si tratti di oneri e diritti apparenti, che risultino cioè da opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio, senza che rilevi, in tali ipotesi, la dichiarazione del venditore, dell'inesistenza di pesi o oneri sul bene medesimo, non operando, in tale ipotesi, il principio dell'affidamento (Cassazione civile, sez. II, 04 gennaio 2018, n.57)
In ogni caso, l'onere di diligenza del compratore di verificare l’esistenza di eventuali pesi ed oneri sul bene non può spingersi sino al punto di postulare il ricorso all'opera di esperti o l'effettuazione di indagini penetranti ad opera di tecnici del settore, al fine di individuare il vizio, ma è circoscritto alla diligenza occorrente per rilevare i difetti di facile percezione (Cassazione civile, sez. II, 27 febbraio 2012, n.2981; Cassazione civile sez. II, 18 dicembre 1999, n.14277).
Questo significa che, nella fattispecie, di fronte alla dichiarazione del venditore circa l’esistenza del titolo edilizio e la regolarità dell’immobile, il compratore non era tenuto ad incaricare un tecnico di verificare presso il Comune che l’opera realizzata fosse esattamente conforme al progetto depositato e autorizzato dal Comune.

L’azione prevista dall’art. 1489 c.c. deve essere proposta entro l’ordinario termine di prescrizione decennale, che decorre non dalla data in cui si verifica l'effetto traslativo, ma dalla manifestazione oggettiva del danno, perché solo da tale momento il danneggiato può conoscerne l'esistenza e le cause (Cassazione civile, sez. II, 15 novembre 2016, n.23236, che riguarda proprio una domanda risarcitoria derivante dall'illegittimità edilizia dell'immobile oggetto di vendita).
Nel nostro caso, dunque, il termine di dieci anni per agire nei confronti del venditore decorre non dalla conclusione del contratto di compravendita, bensì dalla data in cui il Comune ha contestato all’attuale proprietario la presenza degli abusi.

Pertanto, è opportuno contestare quanto prima per iscritto al venditore le difformità riscontrate, che rendono necessaria la sanatoria al fine di poter vendere l’immobile, chiedendo il ristoro di tutti danni subiti e la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo di vendita ex art. 1489 c.c..
Per completezza, si rileva che non sembra, invece, facilmente invocabile la responsabilità professionale nei confronti del notaio che ha steso l’atto di vendita, in quanto si tratta di un controllo che non rientra nelle competenze, né nelle possibilità materiali di accertamento del notaio. Infatti, l'ufficiale rogante deve limitarsi ad ammonire il venditore, chiedendogli di dichiarare, sotto responsabilità penale, che l'immobile non presenta irregolarità edilizie. Di conseguenza, se l'alienante non dichiara la presenza di abusi edilizi, pur conoscendoli, il notaio può procedere alla stipula dell'atto dovendo dare fede della parola del venditore e inserirne le dichiarazioni nell'atto (Corte appello Napoli, 06 settembre 2018, n.4055).

Quanto ai rapporti con il Comune, invece, si rileva che, ai sensi dell’art. 8, L.R. Emilia Romagna n. 23/2004 (che riprende sostanzialmente il testo dell’art. 29, D.P.R. n. 380/2001), il titolare del titolo abilitativo, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nella presente legge, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, alle prescrizioni e alle modalità esecutive stabilite dal titolo abilitativo. Essi sono, altresì, tenuti solidalmente al pagamento delle sanzioni pecuniarie e alle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell'abuso o che l'abuso sia stato realizzato dopo la consegna dell'immobile.
La norma costituisce espressione del principio secondo cui il responsabile dell'abuso edilizio è sempre tenuto a risponderne, a nulla valendo la circostanza dell'avvenuta alienazione dell'immobile in cui il suddetto abuso è stato realizzato (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 giugno 2019, n.4251).

Sul punto, la giurisprudenza distingue tra le sanzioni pecuniarie per opere abusive, che vanno irrogate solo nei confronti del responsabile (T.A.R. Firenze, sez. III, 01 febbraio 2018, n.168; T.A.R. Firenze, sez. III, 24 gennaio 2018, n.97), e le sanzioni ripristinatorie (cioè la demolizione), che possono essere legittimamente ordinate anche al proprietario, in quanto egli è il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, anche se commesso prima della traslazione della proprietà (Consiglio di Stato, Ad Plen., 17 ottobre 2017, n.9; Consiglio di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2018, n.6983; T.A.R. Milano, sez. II, 07 febbraio 2020, n.264).

Secondo la ricostruzione dei fatti illustrata nel quesito, quindi, il Comune potrebbe aver agito in modo non del tutto legittimo contestando gli abusi all'attuale proprietario e non a quello precedente; tuttavia, non è possibile allo scrivente fare una valutazione approfondita di tale profilo in quanto non è in possesso dei relativi documenti.
Si osserva, però, che il proprietario, per procedere alla vendita dell’immobile, ha la necessità di ottenere in tempi brevi la sanatoria richiesta al Comune e, sulla base di quanto sopra illustrato, ha la possibilità di recuperare nei confronti del venditore tutti i costi a tal fine sostenuti.
Pertanto, potrebbe essere opportuno valutare, anche in termini di convenienza di tempo e denaro, di soprassedere alle eventuali contestazioni sollevabili nei confronti dell’Ente, concentrando i propri sforzi nei confronti del venditore.

Non tutti gli immobili costruiti in assenza o in difformità dal permesso di costruire sono incommerciabili. Infatti, la Corte di Cassazione, con la sentenza del 28 giugno 2012, n. 10947, si è pronunciata sulla irregolarità della compravendita di immobile abusivo e sui rimedi accordati al compratore; a parere della Suprema Corte acquista rilevanza determinante la conoscenza da parte del compratore dello stato urbanistico dell'immobile, tanto da non potersi egli lamentare dopo la vendita della irregolarità urbanistica qualora ne fosse stato a conoscenza. La irregolarità urbanistica va collocata nell'ambito dell'esistenza di oneri a favore di terzi ex articolo 1489 del Codice Civile. Dunque, la conoscenza da parte del compratore dello stato di irregolarità urbanistica è sufficiente a sollevare il venditore da richieste postume di garanzia.

Tuttavia, qualora le conseguenze della irregolarità possano portare alla demolizione, l'acquirente rischia di rimanere, in tutto o in parte, senza l'immobile acquistato, per cui si apre a favore del compratore la possibilità di avere la restituzione del prezzo ai sensi dell'art. 1483 c.c.; ciò a meno che il compratore non si sia assunto, nell'atto di vendita, il rischio delle conseguenze della irregolarità urbanistica dell'immobile.

Nei rapporti tra privati la non conformità della costruzione al progetto approvato dalla pubblica amministrazione non può essere ritenuta vizio della cosa, ex art. 1490 c.c., non trattandosi di una anomalia strutturale, bensì è da considerarsi quale irregolarità giuridica che assoggetta la cosa medesima al potere sanzionatorio dell'amministrazione e determina l'inquadramento della fattispecie nell'ambito dell'art. 1489 c.c., che disciplina il caso nel quale la cosa compravenduta sia gravata da oneri o da diritti reali o personali in favore di terzi, i quali ne diminuiscano non solo il libero godimento ma anche il valore e la commerciabilità.

L'ordine di demolizione della costruzione, che può essere adottato in conseguenza dell'irregolarità amministrativa, avrà, una volta intervenuto ed eseguito, gli effetti sostanziali della [evizione totale o parziale (artt. 1483 e 1484 c.c.) a seconda che ne derivi l'abbattimento totale o parziale dell'immobile, con la conseguenza che il venditore, anche se non tenuto alla garanzia per effetto della conoscenza della irregolarità da parte del compratore, è nondimeno obbligato a restituire il prezzo ed a rimborsare le spese, a meno che la vendita non sia stata convenuta a rischio e pericolo del compratore stesso ai sensi dell'art. 1483 c.c..

Pertanto, la conseguenza di quanto detto, come afferma la Corte, è che la conoscenza di essa da parte del compratore preclude la possibilità di chiedere la riduzione del prezzo, secondo quanto dispone l'art. 1480; infatti degli oneri e dei diritti altrui, gravanti sulla cosa compravenduta, il venditore risponde soltanto se essi non siano stati dichiarati nel contratto o non siano stati effettivamente conosciuti dal compratore al tempo dell'acquisto, dovendosi presumere, in caso contrario, che la cosa sia stata accettata dall'acquirente nella situazione di fatto e di diritto a lui nota.

Qualora concorrano, quindi, le condizioni della difformità non dichiarata nel contratto, o comunque non conosciuta dal compratore, ed è prevista la possibilità che l'immobile venga demolito, deve riconoscersi all’acquirente la facoltà di chiedere la riduzione del prezzo, sebbene l’amministrazione non abbia ancora esercitato detto potere repressivo; qualora, invece, la difformità non era conosciuta all'atto di acquisto e successivamente l'ordine di demolizione sia stato impartito ed eseguito, opererà quanto disposto dagli articoli 1483 e 1484 circa l’evizione totale o parziale della cosa: per l'ipotesi di evizione parziale, è prevista l'applicazione dell'art. 1480 c.c. con la sanzione della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno.

Si parla di evizione quando il compratore viene privato in tutto od in parte del diritto sul bene acquistato, in quanto un terzo ha fatto valere diritti reali sul bene stesso.
Invece, può parlarsi di evizione limitativa (art. 1489 c.c.), nel caso in cui il bene oggetto di compravendita, sia gravato da oneri e diritti reali o personali - non apparenti - che ne diminuiscano il godimento.

Detto altrimenti l’evizione attiene all’acquisto di un diritto che non è quantitativamente quello promesso, per la coesistenza sul medesimo bene di diritti reali di terzi, mentre l’evizione cd. limitativa attiene all’acquisto di un bene che non sia qualitativamente quello promesso, per l’esistenza di oneri o diritti altrui.

Va da sé che i due istituti, nei casi di evizione totale e di un ordine di demolizione totale della costruzione, si sovrappongono e si confondono: se è pur vero che l’acquirente resta comunque titolare del diritto di proprietà su quel bene, è anche vero che non può parlarsi di diminuito godimento del bene in quanto, con la demolizione, non ci sarà più alcun bene.

Ad ogni modo, in questa sede è importante solamente evidenziare che non è possibile stabilire ex ante se la violazione delle distanza tra edifici prevista dal DM 1444/68 è riconducibile all’una piuttosto che all’altra garanzia.
La Corte di Cassazione ha, a tal proposito, osservato che una violazione “può concretare un'ipotesi riconducibile, alternativamente, nel paradigma dell'evizione (artt. 1483 e 1484 cod. civ.), ovvero in quello della garanzia prevista dall'art. 1489 cod. civ., secondo che dall'accoglimento della domanda derivi in tutto o in parte la perdita della cosa venduta (totale o parziale demolizione dell'edificio costruito a distanza illegale), ovvero consegua soltanto una restrizione del godimento della cosa medesima la quale resti, però, integra nella sua identità strutturale” (Cass. 23818/2012) .

Dunque solo una volta che la sanzione verrà comminata potrà concretamente prendersi contezza del diminuito valore del bene o dell’evizione, e conseguentemente, far valere la garanzia per l’evizione o la garanzia del compratore ex art. 1489 c.c. .


Di conseguenza, riteniamo di dover dissentire rispetto alla sentenza del Tribunale di Carpi del 09.08.2005.

In quella pronuncia il giudice di merito ha affermato che il compratore può invocare la garanzia prevista dall’art. 1489 c.c., e conseguentemente chiedere la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo, a prescindere dall’effettivo intervento sanzionatorio dell’amministrazione.
La circostanza che effettivamente la P.A. ordini la demolizione dell’edificio, oppure commini sanzioni o richieda oblazioni per la sanatoria, non inciderebbe, secondo la su citata sentenza, sulla proponibilità dell’azione di garanzia.
Per agire contro il venditore basterebbe la mera possibilità che la P.A. possa esperire i propri poteri.

La giurisprudenza di legittimità, però, è di tutt’altro avviso.
Per potersi parlare di garanzia per l'evizione e di garanzia ex art. 1489 c.c. occorre invece che il provvedimento sanzionatorio della P.A. diventi attuale e non meramente potenziale, occorre che vi sia un'effettiva diminuzione del godimento dell’immobile oppure un definitivo accertamento del diritto del terzo sul medesimo bene.

Se così non fosse, l’acquirente potrebbe ottenere un’ingiusta locupletazione se poi la P.A. concedesse ad esempio una economica sanatoria oppure, e più semplicemente, perpetuerebbe nell’inerzia in assenza di un interesse alla repressione sanzionatoria della violazione.

Tali conclusioni ripercuotono le loro conseguenze anche in tema di prescrizione perché l’azione di garanzia potrà esser proposta proprio a partire dal momento in cui viene appurata l’esistenza del vincolo, dell’onere ovvero del diritto del terzo.

L’assunto è stato confermato dalla sentenza n. 23818/2012, con la quale i Giudici di Legittimità hanno affermato che il diritto dell’acquirente “resta soggetto ai correlativi termini di prescrizione con decorso non dalla conclusione del contratto bensì dal passaggio in giudicato della sentenza definitiva sull'evizione o sulla sussistenza della minore garanzia del bene venduto (Cass. 6 dicembre 1984, n. 6402; Cass. 8 aprile 1977, n. 1346; Cass. 23 ottobre 1975, n. 3504; Cass. 2 agosto 1975, n. 2947; Cass. 26 novembre 1973, n. 3196; Cass. 7 settembre 1970., n. 1240)”.

Pertanto, si ritiene che, nel caso di violazione delle distanze imposte dal DM 1444/68, la garanzia potrà essere fatta valere solo se l’Autorità amministrativa emette provvedimento sanzionatorio, momento dal quale decorre il termine di prescrizione decennale: Caio può ancora agire nei confronti del venditore Tizio.

L’utilizzo della volumetria rinveniente da un fondo per realizzare nuove costruzioni su un diverso fondo è possibile (qualora tra i fondi interessati, aventi una medesima destinazione urbanistica, sussista una “significativa vicinanza”) e costituisce un istituto atipico, ma ormai entrato nella prassi comune con il nome di "asservimento".

La volumetria, sulla cui natura il dibattito in dottrina e giurisprudenza è molto vivace e non ancora giunto ad una definizione univoca, si può vedere come una facoltà del diritto di proprietà, suscettibile di formare una situazione giuridica soggettiva autonoma che può essere ceduta anche a terzi. Con l'"asservimento" di un fondo ad un altro, di fatto vi è una volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore di un altro.
Questo diritto edificatorio costituirebbe una facoltà di godimento del bene in proprietà, e per questo risulterebbe economicamente valutabile.

Nel caso di specie si può prescindere dal dibattito sopra citato circa natura e modalità operative del trasferimento di volumetria (vi è chi sostiene che si tratti di un diritto di servitù o di superficie - quindi di un diritto reale - e chi propende al contrario per la tesi della mera efficacia obbligatoria). Brevemente, si ricorda solo che, sebbene non si tratti di argomento risolutivo per dirimere la controversa questione, l' art. 5, comma 3, del D.L. 70/2011 (c.d. D.L. Sviluppo) ha inserito, all'art. 2643, primo comma, c.c., il n. 2 bis, che prevede la trascrizione dei "contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative".
In ogni caso, se la volumetria "passa" da un immobile ad un altro appartenente allo stesso proprietario, non c'è alcun negozio giuridico, bensì una mera "concentrazione di volumetria", che dovrà essere oggetto di un provvedimento amministrativo.

Importante è invece considerare che il diritto edificatorio, quale facoltà del proprietario, fa naturalmente parte del diritto di piena proprietà che si va a cedere con il contratto di compravendita.
Sia che lo si consideri bene immateriale, sia che lo si ritenga un autonomo diritto reale (servitù, superficie, ...), non si può negare che il diritto edificatorio sia percepito nella società come un valore economico.
Si può quindi giungere a sostenere che il vincolo di inedificabilità assoluta o parziale, discendente dal trasferimento di volumetria da un immobile ad un altro, costituisca un onere gravante sulla proprietà e che quindi il terzo acquirente sia legittimato a chiedere la riduzione del prezzo o addirittura la risoluzione del contratto, laddove il venditore non abbia dichiarato l'esistenza della rinuncia al diritto di ampliamento o comunque l'acquirente non ne sia a conoscenza.
Ciò, sulla base della norma prevista dall'art. 1489 del c.c., che tutela l'acquirente nei casi meno gravi rispetto a quello di evizione (cioè di definitiva perdita della proprietà) sancendo che questi abbia diritto alternativamente alla riduzione del prezzo o alla risoluzione del contratto in presenza di oneri sul bene non dichiarati dal venditore ("Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo secondo la disposizione dell'articolo 1480").
La norma si applica per analogia anche al contratto preliminare di vendita (Cass. n. 19812/2004).

Nel caso in esame, pertanto, se il promittente venditore riuscisse ad ottenere il permesso per la concentrazione di volumetria ad insaputa del promissario acquirente, questi avrebbe diritto a chiedere una sentenza che dichiari la risoluzione del contratto preliminare oppure la congrua riduzione del prezzo pattuito.
Poiché sembra che il futuro venditore non abbia ancora attuato il suo intento, sarà bene sottolineargli che la sua condotta potrebbe essere molto svantaggiosa se attuata senza la collaborazione del promissario acquirente: questi potrà, se interessato all'esecuzione del preliminare, chiedere in via conciliativa una riduzione del prezzo dell'immobile oggetto del preliminare, in cambio del consenso a rinunciare al diritto edificatorio.
Qualora il promittente venditore non intenda giungere ad un accordo, l'unica via possibile per ottenere tutela delle proprie ragioni sarà quella giudiziale.