Articolo 42 Testo unico in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità

L’articolo 42, comma 5, del Decreto Legislativo 26 marzo 2001, n. 151, prevede la possibilità per i dipendenti di richiedere un congedo straordinario retribuito per l'assistenza a un familiare con disabilità grave, riconosciuta ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Il congedo straordinario è fruibile in modo continuativo o frazionato. Il frazionamento può avvenire anche a giorni, ma affinché i giorni festivi, i sabati e le domeniche non vengano conteggiati nel congedo, è necessaria l'effettiva ripresa del lavoro tra un periodo e l'altro. La durata massima del congedo è di due anni nell'intero arco della vita lavorativa.
Tuttavia, il dipendente non può svolgere alcuna attività lavorativa durante il congedo, poiché ciò comprometterebbe il diritto al beneficio, essendo questo finalizzato a garantire un’assistenza continuativa al familiare disabile.
L’assistenza prestata deve, infatti, essere sistematica e continuativa, anche se non necessariamente deve essere prestata 24 ore su 24. Pertanto, è necessario abitare con il disabile, anche se è certamente consentito riposarsi e dormire.

Per quanto riguarda il periodo di prova, ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del Decreto Trasparenza, nel caso in cui durante quest’ultimo, dovesse verificarsi il sopraggiungere di eventi, quali ad esempio malattia, infortunio, congedo obbligatorio di maternità o di paternità, il periodo di prova dovrà considerarsi “sospeso” e la sua durata dovrà essere prolungata in misura corrispondente al tempo dell’assenza.
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con l’apposita Circolare n. 19, del 20 settembre 2022, al fine di fornire ulteriori indicazioni anche in materia riguardante il periodo di prova ha chiarito che gli eventi citati (malattia, infortunio, congedo obbligatorio), riguardanti eventuali sospensive del periodo di prova, non corrispondono ad un elenco tassativo delle fattispecie, ma hanno carattere squisitamente esemplificativo e non esaustivo, potendosi quindi riportare nell’ambito della disciplina di cui al comma 3, articolo 7, del Decreto Trasparenza, qualsiasi tipologia di assenza prevista dalla legge o dalla contrattazione collettiva, fra cui (tra le varie ipotesi verificabili) anche, ad esempio, i congedi e permessi di cui alla legge n. 104/1992.

Questo significa che, nel caso di specie, se si dovesse usufruire del congedo straordinario nel primo anno di immissione in ruolo, l’anno di prova verrebbe sospeso e riprenderebbe al termine del congedo.

Non esiste un elenco specifico di attività ammissibili durante il congedo straordinario ex Legge 104: il lavoratore può utilizzare le assenze anche per riposarsi dalla fatica che l’assistenza ad una persona con grave handicap comporta, in quanto la legge non prescrive che il familiare debba rimanere a contatto con la persona da assistere. Un conto, però, è un’assenza temporanea, un conto un’assenza continua che rende impossibile accudire il disabile, e che quindi stravolge la finalità della normativa.

La giurisprudenza di legittimità, sul punto, è piuttosto severa. La Corte di Cassazione (sent. n. 8784/2015), infatti, ha riconosciuto la legittimità del licenziamento disciplinare nei confronti del lavoratore che abbia utilizzato anche solo una parte delle ore di permesso per soddisfare interessi esclusivamente personali.

Nel caso di cui alla sentenza della Corte di Cassazione n. 29062 del 5 dicembre 2017, i giudici di merito hanno accertato che il lavoratore prestava continuativa assistenza notturna alla disabile, alternandosi durante il giorno con altre persone. Pertanto, la Suprema Corte ha affermato che “L'addebito, così come contestato, è da ritenere insussistente, proprio perchè è stato smentito, secondo la ricostruzione intangibile degli stessi giudici del merito, che il figlio convivente non prestasse l'assistenza dovuta alla madre.
Nè può ritenersi che l'assistenza che legittima il beneficio del congedo straordinario possa intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e di recupero delle energie psico-fisiche, sempre che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.
In definitiva, pur risultando materialmente accaduto che il lavoratore si trovasse in talune giornate del giugno 2013 lontano dall'abitazione della madre ciò non è sufficiente a far ritenere sussistente il fatto contestato perchè, una volta accertato che, ferma la convivenza, questi comunque prestava continuativa assistenza notturna alla disabile, alternandosi durante il giorno con altre persone, con modalità da considerarsi compatibili con le finalità dell'intervento assistenziale, tanto svuota di rilievo disciplinare la condotta tenuta”.

Tenendo conto di quanto affermato dalla giurisprudenza sembrerebbe, quindi, possibile seguire corsi di formazione, purché questi non si sovrappongano agli orari dedicati all’assistenza. L’assistenza non deve essere necessariamente continuativa 24 ore su 24, ma deve essere svolta in maniera tale da garantire la presenza costante, soprattutto in casi di necessità urgenti.

Sono, peraltro, previsti permessi per il diritto allo studio (150 ore), concessi ai lavoratori dipendenti per partecipare a corsi di formazione, aggiornamento professionale, o per sostenere esami (escluso il tempo dedicato alla preparazione).
Inoltre, il CCNL del comparto scuola prevede che al personale docente siano concessi permessi non retribuiti, per la partecipazione a concorsi od esami, nel limite di otto giorni complessivi per anno scolastico, ivi compresi quelli eventualmente richiesti per il viaggio.
In linea di principio, il congedo straordinario e i permessi per il diritto allo studio, nonché quelli per concorsi, non possono essere fruiti nello stesso periodo, perché il congedo straordinario è una sospensione dell'attività lavorativa per motivi specifici (assistenza a un familiare disabile), mentre i permessi studio sono concessi per il diritto alla formazione professionale e sono collegati alla tua attività lavorativa.
Tuttavia, è possibile interrompere il congedo straordinario per riprendere l'attività lavorativa e, durante questi periodi di lavoro effettivo, utilizzare i permessi per il diritto allo studio. Questo significa che è possibile, ad esempio, prendere un periodo di congedo straordinario, interromperlo per un certo numero di giorni per frequentare un corso o sostenere esami (usando i permessi studio), e poi riprendere il congedo straordinario.
Si tenga conto che il docente dovrebbe comunicare al Dirigente Scolastico della sede di servizio il piano annuale (anche plurisettimanale) di fruizione dei permessi in funzione del calendario degli impegni previsti, fatta salva successiva motivata comunicazione per variazioni del medesimo, specificando la durata degli impegni di frequenza, eventualmente comprensiva del tempo necessario per il raggiungimento della sede.
Pertanto, bisognerà programmare attentamente la fruizione del congedo straordinario e dei permessi studio, assicurandoti di non sovrapporre i due periodi.

A parere di chi scrive, nel caso di specie, potrebbe essere ormai troppo tardi per comunicare il piano annuale di fruizione. Sarebbe opportuno consultare l'ufficio del personale dell’amministrazione per chiarimenti specifici sulle modalità di fruizione e per garantire il rispetto delle normative e delle disposizioni contrattuali applicabili.

Circa la possibilità di ottenere l’assegnazione provvisoria, si tenga conto che, durante il primo anno di immissione in ruolo non è possibile in ogni caso richiedere l’assegnazione provvisoria.
Innanzitutto, vi è una ragione meramente tecnica. Per quanto riguarda l’a.s. 2024/2025, è stato possibile presentare le domande di assegnazione provvisoria tra l’11 e il 24 luglio. Gli uffici scolastici hanno quindi già provveduto all’assegnazione dei posti disponibili. Conseguentemente non sarebbe più possibile effettuare l’assegnazione provvisoria.
In secondo luogo, il CCNI Utilizzazioni e assegnazioni provvisorie prevede all’art. 7 comma 2 che “non sono consentite le assegnazioni provvisorie nei confronti di personale scolastico assunto a tempo indeterminato con decorrenza giuridica coincidente all’inizio dell’anno scolastico”. In sostanza le assegnazioni provvisorie sono consentite solo a decorrere dall’anno scolastico successivo a quello di nomina in ruolo.
Questo vincolo è stabilito per garantire la continuità didattica e organizzativa all’interno delle istituzioni scolastiche. Tuttavia, nel caso in cui il periodo di prova venga sospeso per congedo straordinario, è possibile presentare la domanda di assegnazione provvisoria per l'anno scolastico successivo, nel rispetto dei vincoli e dei requisiti previsti.

L’articolo 13, comma 5, del D.Lgs. 59/2017 stabilisce un vincolo triennale per i docenti neoassunti, obbligandoli a rimanere nella stessa sede per almeno tre anni.
L’Articolo 34, comma 8, del CCNL 2019-2022 contiene importanti novità in merito alla mobilità e al vincolo triennale.
Infatti si prevede che: “Fermo restando quanto previsto dall’art. 42/bis del d.lgs n. 151 del 2001, i lavoratori cui si applicano gli istituti disciplinati dal citato d.lgs. n. 151 del 2001 è garantita la partecipazione alle procedure di mobilità volte al ricongiungimento con il figlio di età inferiore a 12 anni o, nei casi dei caregivers previsti dall’art. 42 del medesimo decreto, con la persona con disabilità da assistere. Analoga disciplina si applica per il personale indicato all’art. 21 della legge 104/1992”.

Proprio con riguardo alla legge 104/1992, l’articolo 33, comma 5, stabilisce che il lavoratore convivente ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
Si deve, tuttavia tenere conto che, il diritto di scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere non è assoluto e privo di condizioni, in quanto l’inciso “ove possibile”, di cui all’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, richiede un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto, con il recesso del diritto stesso ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, in quanto in tali casi – segnatamente per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico – potrebbe determinarsi un danno per la collettività.
Di conseguenza, il trasferimento potrebbe essere negato.

Con riguardo alla possibilità di usufruire di tale diritto anche nel periodo di prova, secondo la giurisprudenza l’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, va interpretato nel senso che il diritto al trasferimento può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell’assunzione, anche nel corso del rapporto di lavoro (da ultimo, tribunale Roma, sez. lav., 25/06/2020, n. 3842).
Non dovrebbero, pertanto, esserci problemi ad usufruire di tale diritto durante il periodo di prova.
Tuttavia, come per l’assegnazione provvisoria, ci sono delle tempistiche da rispettare per la mobilità, nell’ambito della quale, l’essere caregiver di un disabile costituisce titolo di precedenza e si sarebbe comunque fuori termine per l’imminente anno scolastico.

In conclusione, se si dovesse essere convocati per l'immissione in ruolo in Lombardia, sarebbe certamente possibile richiedere immediatamente il congedo straordinario retribuito per assistere i figli disabili. Questo sospenderebbe l'anno di prova, il quale riprenderebbe al termine del congedo. Durante questo periodo, potranno in linea teorica essere svolte attività personali compatibili con l’obbligo di assistenza, purché non interferiscano con l'assistenza continuativa al familiare. Sul punto si dovrà prestare particolare attenzione in quanto, se si dovesse riscontrare un abuso del diritto al congedo, si rischierebbe il licenziamento.
Dal momento che il congedo straordinario è fruibile in maniera frazionata, sempre in linea teorica, sarebbe possibile fruire anche dei permessi studio e dei permessi per concorsi con le limitazioni sopra descritte.
Dato che l'assegnazione provvisoria non è permessa durante il primo anno di immissione in ruolo, nel caso in cui l’anno di prova venga sospeso e rinviato, sarà possibile, ricorrendone i requisiti, richiedere l’assegnazione provvisoria o il trasferimento in una sede più vicina alla residenza per l’anno scolastico successivo e ivi svolgere l’anno di prova.

La Legge 104/92, all'articolo 42, comma 5, prevede il diritto al congedo straordinario retribuito per un massimo di due anni nell'arco della vita lavorativa per assistere un familiare con grave disabilità (riconosciuta ai sensi dell'art. 3, comma 3, della stessa legge).

Secondo la normativa il limite di due anni vale complessivamente per tutti gli aventi diritto per ciascun disabile grave. Chi ha più di un familiare disabile può beneficiare del congedo per ciascuno di essi, ma non può superare i due anni complessivi. Attualmente, la legge non prevede il "raddoppio" di questo periodo.

Tuttavia, l’ordinanza del 10 gennaio 2024 del Tribunale di Treviso ha riconosciuto a una lavoratrice il diritto al congedo straordinario retribuito per assistere il padre disabile, nonostante avesse già usufruito del congedo per assistere la madre.

La vicenda specifica riguardava il rifiuto da parte dell'INPS della richiesta di un'ulteriore periodo di congedo straordinario biennale da parte di una lavoratrice privata per assistere il padre invalido. L’Istituto sosteneva che il limite dei due anni non potesse essere raddoppiato. La difesa ha invece argomentato che il congedo straordinario rappresenta una forma di sostegno sociale, alleggerendo i costi a carico della comunità.

Questa decisione sollecita il legislatore a rivedere la normativa per adeguarla meglio alle esigenze dei lavoratori che assistono familiari disabili, garantendo loro sicurezza economica e il mantenimento del posto di lavoro.
Anche la Corte Costituzionale, in precedenti interventi, ha sottolineato la necessità di adattare le misure di assistenza alle nuove esigenze e ai cambiamenti demografici (Corte Cost. 18 luglio 2013, n. 203).

Tuttavia, come sopra specificato, la normativa non prevede tale raddoppio, anche se è possibile che l’INPS si adegui all’orientamento giurisprudenziale.

Inoltre, in caso di diniego da parte dell’INPS, ci sono buone probabilità che il giudice interpellato dia seguito all’orientamento giurisprudenziale richiamato, soprattutto alla luce delle indicazioni date dalla Corte Costituzionale.

Con il divorzio e quindi la fine definitiva del vincolo matrimoniale, non solo il coniuge, ma anche gli affini perdono il diritto ai permessi di cui all’art. 33, comma 3, Legge 104/1992 e al congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, D. Lgs. 151/2001. I permessi rimangono validi solo per i parenti della persona con disabilità grave.

Tuttavia, sia ai sensi dell’art. 33, comma 3, cit., sia ai sensi dell’art. 42, comma 5, cit., al coniuge convivente è equiparato il convivente di fatto di cui all’art. 1, comma 36, della legge 20 maggio 2016, n. 76. È stata, quindi, aperta la possibilità di fruire dei permessi e del congedo straordinario ex legge 104 anche ai conviventi di fatto.

Pertanto, due coniugi divorziati che continuino a convivere potrebbero, in linea teorica, ottenere i permessi e il congedo legge 104.

La legge stabilisce chiaramente quali requisiti sono necessari per essere considerati conviventi di fatto:

1. essere maggiorenni;
2. convivere stabilmente con iscrizione anagrafica comune;
3. avere un legame affettivo stabile;
4. prestarsi reciproca assistenza sia materiale che morale;
5. non essere coniugati né uniti civilmente tra di loro o con altre persone;
6. Non essere parenti né affini o adottati tra di loro.

Soddisfatti tali requisiti, sempre in linea teorica, due ex coniugi che convivono potrebbero fruire del congedo legge 104.

Tuttavia, non vi è ancora un’interpretazione sul punto da parte dell’INPS e, quindi, non si può avere la certezza di ottenere il beneficio.

Il congedo straordinario è un periodo di assenza dal lavoro retribuito che viene concesso ai lavoratori dipendenti per assistere familiari con disabilità grave accertata. Il congedo straordinario è regolamentato dall’art. 42 del decreto legislativo 151/2001.

Secondo la normativa, è possibile richiedere fino a un massimo di due anni di congedo nell'arco della vita lavorativa, un limite che vale complessivamente per tutti gli aventi diritto per ciascun disabile grave. Pertanto, chi ha più di un familiare disabile può beneficiare del congedo per ciascuno di essi, ma non può superare i due anni complessivi. Attualmente, la legge non prevede il "raddoppio" di questo periodo.

Tuttavia, l’ordinanza del 10 gennaio 2024 del Tribunale di Treviso ha riconosciuto a una lavoratrice il diritto al congedo straordinario retribuito per assistere il padre disabile, nonostante avesse già usufruito del congedo per assistere la madre.

La vicenda specifica riguardava il rifiuto da parte dell'INPS della richiesta di un'ulteriore periodo di congedo straordinario biennale da parte di una lavoratrice privata per assistere il padre invalido. L’Istituto sosteneva che il limite dei due anni non potesse essere raddoppiato. La difesa ha invece argomentato che il congedo straordinario rappresenta una forma di sostegno sociale, alleggerendo i costi a carico della comunità.

Questa decisione sollecita il legislatore a rivedere la normativa per adeguarla meglio alle esigenze dei lavoratori che assistono familiari disabili, garantendo loro sicurezza economica e il mantenimento del posto di lavoro.
Anche la Corte Costituzionale, in precedenti interventi, ha sottolineato la necessità di adattare le misure di assistenza alle nuove esigenze e ai cambiamenti demografici (Corte Cost. 18 luglio 2013, n. 203).

In conclusione, nel caso di specie, sulla base dell’orientamento giurisprudenziale richiamato si potrebbe tentare di chiedere ulteriori due anni per assistere il padre, tenendo tuttavia in considerazione che non si tratta di un diritto previsto dalla normativa e ci si potrebbe trovare di fronte al diniego dell’INPS, come successo nel caso portato all’attenzione del Tribunale di Treviso.

Il congedo straordinario prevede un’assistenza continuativa e a tempo pieno del disabile da parte del familiare.

Tale cura può essere garantita solo dalla coabitazione del disabile con chi se ne occupa.

L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.
Nella determinazione di tale ordine di priorità, la normativa specifica chiaramente anche le categorie di individui, inclusi i parenti entro il terzo grado, per i quali la convivenza con il disabile costituisce un requisito fondamentale per essere considerati potenziali beneficiari del congedo in questione.

Per soddisfare il requisito della coabitazione, quindi, è richiesto che disabile e familiare che lo assiste abbiano la stessa residenza e che abitino nello stesso luogo. Per poter fruire del beneficio in linea generale è richiesto il cambio di residenza. Solo in alcuni casi specifici, poi, il cambio di residenza non è richiesto.

Non serve cambiare la residenza quando è un genitore che assiste il proprio figlio disabile. Non è inoltre richiesto quando il caregiver ed il disabile vivono allo stesso indirizzo, stessa via, stesso stabile, stesso numero civico ma interni diversi. In questo caso l’assistenza è garantita proprio dalla vicinanza delle due abitazioni.

In tutti gli altri casi è necessario spostare la propria residenza se non si convive già con il disabile. Se, però, caregiver ed invalido vivono in due comuni differenti è possibile evitare il cambio di residenza richiedendo l’iscrizione al registro temporaneo della popolazione all’ufficio anagrafe del comune del disabile: in questo modo si ottiene la dimora temporanea con l’invalido soddisfacendo il requisito della coabitazione.

L’assistenza prestata deve essere sistematica e continuativa, anche se non necessariamente deve essere prestata 24 ore su 24. Pertanto, è necessario abitare con il disabile, anche se è certamente consentito riposarsi e dormire. Andare a dormire in un'altra abitazione, invece, non è consentito, proprio perché verrebbe meno la continuità dell’assistenza per la quale si rende necessario il requisito della convivenza.

Non esiste un elenco specifico di attività ammissibili durante i permessi Legge 104: il lavoratore può utilizzare le assenze anche per riposarsi dalla fatica che l’assistenza ad una persona con grave handicap comporta, in quanto la legge non prescrive che il familiare debba rimanere a contatto con la persona da assistere. Un conto, però, è un’assenza temporanea, un conto un’assenza continua che rende impossibile accudire il disabile, e che quindi stravolge la finalità della normativa.

La giurisprudenza di legittimità, sul punto, è piuttosto severa. La Corte di Cassazione (sent. n. 8784/2015), infatti, ha riconosciuto la legittimità del licenziamento disciplinare nei confronti del lavoratore che abbia utilizzato anche solo una parte delle ore di permesso per soddisfare interessi esclusivamente personali.

Nel caso di cui alla sentenza della Corte di Cassazione n. 29062 del 5 dicembre 2017, i giudici di merito hanno accertato che il lavoratore prestava continuativa assistenza notturna alla disabile, alternandosi durante il giorno con altre persone. Pertanto, la Suprema Corte ha affermato che “L'addebito, così come contestato, è da ritenere insussistente, proprio perchè è stato smentito, secondo la ricostruzione intangibile degli stessi giudici del merito, che il figlio convivente non prestasse l'assistenza dovuta alla madre.

Nè può ritenersi che l'assistenza che legittima il beneficio del congedo straordinario possa intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, quali la cura dei propri interessi personali e familiari, oltre alle ordinarie necessità di riposo e di recupero delle energie psico-fisiche, sempre che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.

In definitiva, pur risultando materialmente accaduto che il lavoratore si trovasse in talune giornate del giugno 2013 lontano dall'abitazione della madre ciò non è sufficiente a far ritenere sussistente il fatto contestato perchè, una volta accertato che, ferma la convivenza, questi comunque prestava continuativa assistenza notturna alla disabile, alternandosi durante il giorno con altre persone, con modalità da considerarsi compatibili con le finalità dell'intervento assistenziale, tanto svuota di rilievo disciplinare la condotta tenuta”.

Si consiglia pertanto di cercare di pernottare presso l’abitazione della nonna, se non sempre, almeno la maggior parte delle volte: il rischio è che, rientrando ogni sera presso la propria abitazione per pernottare lì, venga minato, da un lato, il requisito della convivenza, necessario per beneficiare del congedo straordinario, dall’altro dell’assistenza continuativa al disabile che verrebbe interrotta in quanto durante la notte la nonna rimarrebbe da sola.

Per soddisfare il requisito della coabitazione è richiesto che disabile e familiare che lo assiste abbiano la stessa residenza e che abitino nello stesso luogo. Per poter fruire del beneficio in linea generale è richiesto il cambio di residenza. In alcuni casi specifici, però, il cambio di residenza non è richiesto.

In particolare, non è necessario quando il caregiver ed il disabile vivono allo stesso indirizzo, stessa via, stesso stabile, stesso numero civico ma interni diversi. In questo caso l’assistenza è garantita proprio dalla vicinanza delle due abitazioni.

Il comma 5 dell’articolo 42 del decreto legislativo n. 151/2001 prevede che il congedo straordinario spetti ai lavoratori dipendenti secondo un tassativo ordine di priorità.

In particolare, il figlio convivente della persona disabile in situazione di gravità ha diritto al congedo nel caso in cui il coniuge convivente o la parte dell’unione civile convivente o il convivente di fatto ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Tale ordine non è derogabile.

Non è possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma.

L’età avanzata di uno dei familiari non permette da sola lo “scorrimento” di parentela. La legge consente l’ampliamento della platea dei familiari legittimati a fruire del congedo di cui all’art. 42, comma 5, solo in presenza di una delle situazioni individuate dal medesimo decreto, comprovate da idonea documentazione medica. Ciò in quanto si ritiene che i soggetti affetti da tali patologie non siano in grado di prestare un’adeguata assistenza alla persona in condizioni di handicap grave.

In base a quanto sopra il diritto a fruire dei congedi in questione può essere goduto da un soggetto diverso dal precedente “titolare” solo in ragione delle ipotesi tassativamente indicate dal Legislatore, fra le quali rientra quella legata alla presenza di “patologie invalidanti”.

In tal senso, pertanto, l’età avanzata del titolare del diritto non costituisce di per sé un requisito sufficiente per legittimare il godimento del congedo da parte di altri soggetti titolati.

Ai fini dell’individuazione delle “patologie invalidanti”, in assenza di un’esplicita definizione di legge, bisognerà prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente, indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale n. 278 del 21 luglio 2000 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell'articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che individua le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000.

Nel caso di specie, il coniuge convivente del disabile è ancora in vita e, a meno che non sia affetto da patologie invalidanti, come sopra descritto, non può essere “scavalcato” da un figlio per la fruizione del congedo.

Il beneficio è frazionabile anche a giorni ma ciò non vieta di richiederlo per due anni consecutivi. Perché non siano conteggiati i giorni festivi, i sabati e le domeniche è necessaria l'effettiva ripresa del lavoro tra un periodo e l'altro di fruizione.

Il congedo straordinario prevede un’assistenza continuativa e a tempo pieno del disabile da parte del familiare.

Tale cura può essere garantita solo dalla coabitazione del disabile con chi se ne occupa.

L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Nella determinazione di tale ordine di priorità, la normativa specifica chiaramente anche le categorie di individui, inclusi i figli del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile costituisce un requisito fondamentale per essere considerati potenziali beneficiari del congedo in questione.

Per soddisfare il requisito della coabitazione, quindi, è richiesto che disabile e familiare che lo assiste abbiano la stessa residenza e che abitino nello stesso luogo. Per poter fruire del beneficio in linea generale è richiesto il cambio di residenza. Solo in alcuni casi specifici, poi, il cambio di residenza non è richiesto.

Non serve cambiare la residenza quando è un genitore che assiste il proprio figlio disabile. Non è inoltre richiesto quando il caregiver ed il disabile vivono allo stesso indirizzo, stessa via, stesso stabile, stesso numero civico ma interni diversi. In questo caso l’assistenza è garantita proprio dalla vicinanza delle due abitazioni.

In tutti gli altri casi è necessario spostare la propria residenza se non si convive già con il disabile. Se, però, caregiver ed invalido vivono in due comuni differenti è possibile evitare il cambio di residenza richiedendo l’iscrizione al registro temporaneo della popolazione all’ufficio anagrafe del comune del disabile: in questo modo si ottiene la dimora temporanea con l’invalido soddisfacendo il requisito della coabitazione.

L’assistenza prestata deve essere sistematica e continuativa, anche se non necessariamente deve essere prestata 24 ore su 24. Pertanto, è necessario abitare con il disabile, anche se è certamente consentito riposarsi e dormire. Andare a dormire in un'altra abitazione, invece, non è consentito, proprio perché verrebbe meno la continuità dell’assistenza per la quale si rende necessario il requisito della convivenza.

Nel caso di specie, potrebbe essere una soluzione trovare due abitazioni nello stesso stabile.

L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nello stabilire la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fa riferimento all’art. 4, c. 2, legge n. 53/2000.
Secondo tale norma, durante la fruizione del congedo, il dipendente “non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa”.
Pertanto, stando alla lettera della legge non è possibile presenziare agli esami per l’Università.

Il congedo straordinario prevede un’assistenza continuativa e a tempo pieno del disabile da parte del familiare. Tale cura può essere garantita solo dalla coabitazione del disabile con chi se ne occupa.

L’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Nella determinazione di tale ordine di priorità, la normativa specifica chiaramente anche le categorie di individui, inclusi i figli del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile costituisce un requisito fondamentale per essere considerati potenziali beneficiari del congedo in questione.

Per soddisfare il requisito della coabitazione, quindi, è richiesto che disabile e familiare che lo assiste abbiano la stessa residenza e che abitino nello stesso luogo. Per poter fruire del beneficio in linea generale è richiesto il cambio di residenza. Solo in alcuni casi specifici, poi, il cambio di residenza non è richiesto.

Non serve cambiare la residenza quando è un genitore che assiste il proprio figlio disabile. Non è inoltre richiesto quando il caregiver ed il disabile vivono allo stesso indirizzo, stessa via, stesso stabile, stesso numero civico ma interni diversi. In questo caso l’assistenza è garantita proprio dalla vicinanza delle due abitazioni.

In tutti gli altri casi è necessario spostare la propria residenza se non si convive già con il disabile. Se, però, caregiver ed invalido vivono in due comuni differenti è possibile evitare il cambio di residenza richiedendo l’iscrizione al registro temporaneo della popolazione all’ufficio anagrafe del comune del disabile: in questo modo si ottiene la dimora temporanea con l’invalido soddisfacendo il requisito della coabitazione.

L’assistenza prestata deve essere sistematica e continuativa, anche se non necessariamente deve essere prestata 24 ore su 24. Pertanto, è necessario abitare con il disabile, anche se è certamente consentito riposarsi e dormire. Andare a dormire in un'altra abitazione, invece, non è consentito, proprio perché verrebbe meno la continuità dell’assistenza per la quale si rende necessario il requisito della convivenza.

Nel caso di specie, per mantenere la convivenza, potrebbe essere una soluzione trovare due abitazioni nello stesso stabile.

Abbandonare il disabile, o lasciarlo comunque in mani altrui, per andare in ferie, non è certamente un comportamento conforme alle finalità della normativa.

Anzi, partire per una vacanza utilizzando il congedo straordinario Legge 104 è considerato una vera e propria truffa aggravata: le assenze per congedo straordinario, infatti, sono retribuite dall’Inps, quindi dalla collettività, che sopporta questi costi per garantire l’assistenza ai disabili gravi, non per far godere al lavoratore delle giornate libere in più oltre alle ferie.

Le cose cambiano se, invece, è il disabile che deve essere accompagnato in vacanza.

In tal caso bisogna tener conto che la finalità dei permessi e del congedo retribuito è quella di assicurare l’assistenza del disabile, e che il lavoratore che accompagna il disabile in vacanza dovrebbe comunque continuare ad assisterlo.

Pertanto, durante il congedo è possibile andare in vacanza soltanto per accompagnarvi il disabile.

È comunque necessario assicurare un’assistenza continuativa ed effettiva al familiare disabile, anche in vacanza: non sarebbe corretto, ad esempio, partire col familiare portatore di handicap, per poi delegare la sua assistenza a terzi.

Non esiste un elenco specifico di attività ammissibili durante i permessi Legge 104: il lavoratore può utilizzare le assenze anche per riposarsi dalla fatica che l’assistenza ad una persona con grave handicap comporta, in quanto la legge non prescrive che il familiare debba rimanere a contatto con la persona da assistere. Un conto, però, è un’assenza temporanea, un conto un’assenza continua che rende impossibile accudire il disabile, e che quindi stravolge la finalità della normativa.

L’assistenza non consiste soltanto nell’accudire fisicamente la persona, ma può esplicitarsi anche in attività che sono di aiuto o di supporto al disabile.

Nel caso di specie, pertanto, recarsi a Bologna per gli appuntamenti relativi alla ricerca della casa potrebbe essere considerata un’attività di supporto al disabile e, quindi, potrebbe essere considerato lecito l’allontanamento temporaneo dal disabile. Tuttavia, l’assenza dovrebbe essere strettamente limitata al tempo necessario all’appuntamento e non prolungarsi oltre, approfittando dello spostamento per svolgere altre attività. La Corte di Cassazione (sentenza n. 8784/2015), infatti, ha riconosciuto la legittimità del licenziamento disciplinare nei confronti del lavoratore che abbia utilizzato anche solo una parte delle ore di permesso per soddisfare interessi esclusivamente personali.

Allo stesso modo è consentito allontanarsi dall’abitazione del disabile per commissioni legate all’assistenza del disabile: per esempio, fare la spesa e/o acquistare medicinali per il disabile.
Il Ministero del Lavoro, nell’Interpello n. 30/2010 ha affermato che “l’assistenza si può sostanziare in attività collaterali ed ausiliarie rispetto al concreto svolgimento dell’attività lavorativa da parte del disabile, quali l’accompagnamento da e verso il luogo di lavoro, ovvero attività di assistenza che non necessariamente richiede la presenza del disabile, ma che risulta di supporto per il medesimo (ad esempio prenotazione e ritiro di esami clinici)”.

La Corte di Cassazione ha però sottolineato che “il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104 del 1992 non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendete ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale” (Corte di Cassazione, sentenza n. 23891/2018).

Si tenga anche conto che il beneficio è frazionabile a giorni.

Affinché non siano conteggiati i giorni festivi, i sabati e le domeniche è necessaria l'effettiva ripresa del lavoro tra un periodo e l'altro di fruizione.

L'effettiva ripresa del lavoro non è rinvenibile né nel caso di domanda di fruizione del congedo dal lunedì al venerdì (in caso di settimana corta) senza ripresa del lavoro il lunedì della settimana successiva a quella di fruizione del congedo, né nel caso di fruizione di ferie. Non si conteggiano le giornate di ferie, la malattia, le festività e i sabati che cadono tra il periodo di congedo straordinario e la ripresa del lavoro.

Si tenga conto, tuttavia, che ai sensi del comma 5-quinquies dell’art. 42 cit., “Il periodo di cui al comma 5 non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto”.
Pertanto, sarà possibile fruire delle ferie maturate, richiedendole al datore di lavoro, e queste non verranno conteggiate nel periodo di congedo straordinario. Tuttavia, durante il congedo non verranno maturate ulteriori giornate di ferie.

Secondo l'orientamento ARAN cfc34 e le sentenze della Cassazione (n. 22095 del 29/09/2017 e n. 4069 del 20/02/2018), il riproporzionamento dei 3 giorni di permesso ex art. 33 della L. 104/92 è applicabile solo in caso di un part-time verticale con una prestazione lavorativa inferiore al 50% rispetto all'orario full-time.

A parere di chi scrive, non si può condividere l’opinione del dirigente.

Non si rinvengono riferimenti normativi o giurisprudenziali secondo i quali, in caso di congedo straordinario frazionato comportante una riduzione dell'orario lavorativo superiore al 50%, si debba procedere al riproporzionamento.

Anzi, la Circolare n. 1 del 2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica chiarisce che “nel caso di fruizione cumulata nello stesso mese del congedo (ovvero di ferie, aspettative o altre tipologie di permesso) e dei citati permessi di cui all'art. 33, comma 3, da parte del dipendente a tempo pieno, questi ultimi spettano sempre nella misura intera stabilita dalla legge (3 giorni) e non è previsto un riproporzionamento”.

Pertanto, nel caso di specie potrebbero esserci i presupposti per un ricorso al giudice del lavoro.

Per quanto riguarda la Class Action, trattasi di uno strumento originariamente regolato dall’art. 140-bis del Codice del Consumo.

A seguito delle modifiche introdotte dalla Legge n. 31/2019, l'istituto della class action è stato trasferito dal Codice del Consumo al Codice di Procedura Civile, con l'introduzione di un apposito Titolo (VIII-bis) alla fine del Libro IV, dedicato ai procedimenti collettivi.

La riforma ha esteso il campo di applicazione della class action, rendendola un rimedio di carattere generale e non più limitato ai consumatori. Ora, l'azione di classe può essere utilizzata per tutelare una più ampia gamma di diritti, specialmente quelli che potrebbero non essere adeguatamente difesi tramite azioni individuali. L'azione di classe può essere promossa non solo dai consumatori, ma anche da qualsiasi componente della classe o da associazioni e organizzazioni i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei diritti individuali omogenei.
La riforma prevede che l'azione di classe possa essere esercitata per l’accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.

Non sono ammissibili le azioni di mero accertamento o quelle che non abbiano per oggetto una somma di denaro, come risarcimenti in forma specifica o obblighi di fare o non fare. L'azione di classe deve quindi riguardare diritti omogenei e avere come obiettivo una condanna risarcitoria.

Considerando che nel caso di specie si tratterebbe di chiedere al datore di lavoro la concessione dei permessi e che la vertenza, seppur riguardante un gruppo di lavori, non riguarda una vera e propria “classe”, sembra opportuno utilizzare altri mezzi offerti dall’ordinamento.

Infatti, l’articolo 103 del Codice di Procedura Civile prevede già la possibilità di azioni collettive coordinate:
"Più parti possono agire o essere convenute nello stesso processo, quando, tra le cause che si propongono, esiste una connessione per l’oggetto o per il titolo dal quale dipendono, oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni."

Il congedo straordinario ai sensi dell'art. 42 comma 5 del D.Lgs. 151/2001 non può essere negato per esigenze di servizio. Infatti, tale congedo è un diritto soggettivo per il dipendente che ne ha i requisiti, quindi il datore di lavoro non può rifiutare la concessione del congedo per ragioni organizzative o di servizio.

Il datore di lavoro può negare i permessi solo se non ricorrono tutti i requisiti previsti dalla normativa. Il datore deve verificare l’adeguatezza della documentazione e la ricorrenza dei presupposti per la concessione e, se tutto è regolare, deve concedere i permessi lavorativi previsti. Se tutti i requisiti richiesti sono soddisfatti, il beneficio dei permessi non è soggetto ad autorizzazione perché è un diritto soggettivo del disabile o del familiare che lo assiste.

Nel comparto pubblico, il Parere del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 13/2008 e la Circolare n. 13/2010 prevedono la programmazione dei permessi con congruo anticipo per consentire la migliore organizzazione dell’attività amministrativa. Anche il Ministero del Lavoro, nell’interpello n. 31 del 6/07/2010, ha chiarito che è possibile richiedere una programmazione dei permessi settimanale o mensile, purché:

• Il lavoratore possa individuare preventivamente le giornate di assenza.
• La programmazione non comprometta il diritto del disabile a un’effettiva assistenza.
• La programmazione segua criteri condivisi con i lavoratori o le loro rappresentanze.
• La programmazione garantisca il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa senza compromettere il buon andamento.

Se il dipendente comunica con congruo anticipo, il dirigente non può negare la fruizione del permesso né entrare nel merito delle motivazioni. In caso di necessità urgente di variazione della giornata di fruizione, il dirigente deve accettare la variazione, poiché il diritto del disabile o del familiare prevale su qualunque esigenza lavorativa.

Il dipendente non è tenuto a presentare documentazione per giustificare la fruizione dei singoli permessi. Il diniego alla fruizione del permesso mensile può configurare “danno esistenziale” e il reato di abuso di ufficio. Se la mancata assistenza provoca danni fisici alla persona disabile, può configurarsi anche il “danno biologico”, risarcibile in sede giudiziaria.