Articolo 2812 Codice Civile

Sorte dei diritti reali di servitù, usufrutto, uso ed abitazione trascritti dopo l'iscrizione dell'ipoteca

Questo articolo colma una lacuna del codice preesistente re­golando gli effetti della costituzione di servitù o dei diritti di usufrutto, di uso e di abitazione o del diritto di superficie e di enfiteusi o di cessioni O liberazioni di fitti sull'immobile oggetto dell'ipoteca.

Non v'è dubbio che il proprietario del fondo ipotecato ne conservi la disponibilità e quindi può alienarlo; può, su di esso, costituire diritti reali ; può fare atti di amministrazione con locazioni, cessioni e libera­zione di pigioni o di fitti non ancora scaduti; ma, com'è logico, questi atti di disposizione e di godimento non possono nuocere al creditore ipotecario.

Per quanto riflette l'alienazione del fondo ipotecato, il credit_ore ipotecario che ha iscritta la sua ipoteca prima della trascrizione dell'alie­nazione, nazione, ha il diritto di espropriarlo con la procedura contro il terzo acquirente.

Per quanto riflette i diritti reali di servitù, usufrutto, uso ed abitazione, enfiteusi e superficie, costituiti posteriormente all'iscrizione della ipoteca, la questione si complicava e, in mancanza di una tassativa disposizione di legge, furono sostenute varie opinioni. Si distingueva, innanzitutto, l'ipotesi di costituzione di usufrutto, di enfiteusi o di superficie da quella di costituzione dei diritti di uso e di abitazione e di servitù in quanto che, per i primi, trattandosi di diritti capaci d'ipoteca, il concessionario avrebbe potuto procedere al giudizio di purgazione offrendo ai creditori iscritti il pagamento entro i limiti del valore del diritto acquistato,' il che non è possibile per gli altri che non sono diritti capaci di ipoteca e, quindi, sottratti al giudizio di purgazione. Si am­metteva, quindi, che, per questi ultimi, non potendo espropriarsi ad arte e diminuendo, d'altro canto, la garanzia ipotecaria perché dimi­nuiscono il valore del fondo, il creditore ipotecario poteva non te­nerne conto, ponendo in vendita il fondo come se quei diritti non esistessero .

Questa soluzione è stata adottata dal nuovo codice anche per l'usu­frutto, che pure sarebbe capace di espropriazione separata. Il creditore ipotecario, che ha presa iscrizione anteriormente alla trascrizione della servitù, dell'usufrutto, dell'uso e dell'abitazione può subastare il fondo nella sua integrità, come franco e libero, e l'espropriazione produce la estinzione di quei diritti. Per evitare, però, che di tale procedimento si avvantaggiassero ingiustamente i creditori iscritti in tempo poste­riore alla costituzione di quei diritti reali, seguendo il principio accolto dalla migliore dottrina e da varie legislazioni, si è stabilito che il ti­tolare di quei diritti, che si estinguono con la espropriazione del fondo su cui gravavano, potrà farsi collocare pel rispettivo valore di stima con preferenza rispetto ai creditori che risultano iscritti dopo la costituzione del diritto reale. Si adotta, cioè, il principio della surrogazione reale : pretium succedit in locum rei.

È da notare che tale sistema si riteneva applicabile anche sotto l'im­pero del codice preesistente, argomentando per analogia dall'art. 648 cod. proc. civ. e 2020 cod. civ. nonché dai principii generali del diritto.

Non vi è dubbio, però, che è stato assai opportuno provvedere con un'espressa disposizione legislativa.

Ciò porta alle conseguenze che se il primo creditore iscritto viene soddisfatto del suo credito e fa cancellare l’iscrizione, il secondo creditore che ha iscritta la sua ipoteca posteriormente alla trascrizione di quei diritti reali non pub far subastare il fondo come libero e franco e l'aggiu­dicatario avrebbe il diritto di ritenere dal prezzo di asta il valore della servitù e degli altri pesi, che continueranno a gravare sul fondo come prima (articoli 1481 ₁0 comma, 1482, primo comma, 1489).

La norma dell'articolo in esame non si applica, certamente, alle servitù coattive : solo qualora competa al proprietario del fondo gravato un'indennità per la imposizione della servitù (articoli io 34, 1053) il creditore può far valere il suo diritto anche su tale indennità. Ciò risulta dall'art. 2742, che, all'ultimo comma, dispone : «sono del pari vincolate al pagamento dei crediti suddetti le somme dovute per causa di servitù coattive ».


Dei diritti di enfiteusi e di superficie

Per il diritto di superficie e di enfiteusi, che sono diritti capaci di espropriazione separata, si applica la disposizione relativa ai terzi acquirenti. I titolari di essi, quindi, possono procedere al giudizio di purgazione.


...e delle cessioni e liberazione di pigioni e di fitti non ancora scaduti

Per quanto riflette i diritti di godimento e di amministrazione, l'articolo in esame regola la cessione e la liberazione di pigioni e di fitti non scaduti. Anche su questo punto, nel silenzio del codice del 1865, le opinioni furono divise. Secondo alcuni scrittori le cessioni o anticipa­zioni di fitti entro i limiti del triennio dovevano rispettarsi dai creditori ipotecari ancorché non trascritte quelle di maggiore durata solo se tra­scritte prima dell'iscrizione dell'ipoteca, e ciò in applicazione degli ar­ticoli 1932, n. 7 e 1942 di quel codice. Secondo altri, invece, fossero o no trascritte, il creditore ipotecario non era tenuto a rispettare le ces­sioni ed anticipazioni di fitto che nei limiti della consuetudine locale (art. 687 cod. proc. civ.).

Contro questa seconda opinione fu osservato 'esattamente che essa non solo veniva a togliere in gran parte valore all'art. 1932, n. 7 ne­gando al cessionario dei frutti, malgrado l'eseguita trascrizione, ogni preferenza in sede di graduazione, sia di fronte ai creditori ipotecari che di fronte ai creditori chirografari, ma toglieva al proprietario di un fondo gravato di ipoteche la possibilità, di far ricorso al credito mediante la garanzia, assai comune, della delegazione dei fitti, mentre, secondo i principi, l'indisponibilità dei frutti del fondo non comincia che dalla data della trascrizione del precetto .

Una particolare disposizione, di diritto singolare, esisteva per i mutui ipotecari degli istituti di credito fondiario pei quali l'art. 47 del T.U. mutui16 luglio 1905 aveva stabilito che «le cessioni o liberazioni di fitto scaduti per un tempo maggiore di un anno, anche se trascritte, sono efficaci dal giorno della trascrizione del precetto riguardo all’istituto, avente ipoteca iscritta anteriormente alla data certa della cessione ». A questa disposizione si è sostanzialmente conforme l'articolo in esame, col limite, però, del rispetto alle cessioni o liberazioni che siano state trascritte. Solo per quelle trascritte posteriormente alla iscrizione ipotecaria si è negata l'opponibilità ai creditori ipotecarie iscritti in date anteriori alla trascrizione. Per le cessioni o liberazioni non trascritte inferiori al triennio o trascritte posteriormente alla trascrizione delle ipoteche si è ammessa l'opponibilità ai creditori ipotecari anche anteriormente iscritti, ma col limite del termine di un anno dal giorno del pignoramento, facendosi, così, eccezione all'art. 2643, n. 9, che riconosce efficacia di fronte ai terzi alle liberazioni o cessioni di pigioni o di fitti non ancora scaduti inferiori al triennio.

Per le locazioni, l'articolo in esame non detta alcuna norma speciale. Non vi può essere dubbio che al creditore ipotecario non sono opponibili le locazioni ultranovennali non trascritte anteriormente alla sua iscrizione (articoli 1643 e 2644).

Sotto l'impero del codice preesistente, di fronte alla più diffusa opi­nione, che le locazioni inferiori al novennio dovevano essere sempre rispettate dal creditore ipotecario, altri, invece, sostenevano che la questione si doveva decidere caso per caso, esaminando, cioè, se per quella locazione il credito ipotecario possa ricevere pregiudizio. Quando l'immobile, si diceva, è messo all'asta col vincolo di una locazione in corso, gli offerenti possono presentarsi in più scarso numero ed essere meno corrivi nella gara. Ma, alle volte, una locazione 'in corso, fatta in buone condizioni, assicurando già per un certo tempo un vantaggioso impiego del capitale, può facilitare la vendita agl'incanti dell'immobile ipotecato. Ora, si concludeva, se, nel primo caso, il creditore ipotecario ha il diritto di non essere pregiudicato dal fatto del suo debitore, e quindi, ha il diritto di espropriare l'immobile cosi come l'aveva trovato nelle mani dell'ipotecato al momento della sua iscrizione, libero, cioè, dal vincolo dell’alienazione; nell’altro caso, invece, deve rispettare il fatto del debitore, solo perché il suo diritto non è compromesso.

Si ritiene che questa opinione, certamente inaccettabile sotto la vigenza del codice preesistente, sia stata adottata dal nuovo codice, il quale nell’articolo che segue prevede l’ipotesi di atti compiuti dal debitore, dai quali possa derivare il deterioramento dei beni ipotecati.