Articolo 34 Testo unico edilizia

In premessa, vale la pena riassumere brevemente i presupposti per l’applicazione della cosiddetta “fiscalizzazione” dell’abuso edilizio, che era stata individuata come una possibile strada in astratto percorribile per tentare di mantenere le opere realizzate:
a) deve essere un intervento eseguito in parziale difformità dal titolo edilizio;
b) la demolizione delle opere abusive non può avvenire senza pregiudizio della parte dell’edificio eseguita in conformità al titolo abilitativo;
c) la richiesta di sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve provenire dal privato, che ha l’onere di dare idonea dimostrazione del pregiudizio per la struttura e per l'utilizzazione del bene residuo (T.A.R. Napoli, sez. VI, 07 gennaio 2019, n. 70).
Nel caso di specie, si ricorda che l’abuso è stato già accertato dal Comune con un ordine di demolizione, la cui legittimità è stata in seguito confermata anche dal competente TAR.
Allo stato attuale del procedimento, in cui vi è un ordine di demolizione “pendente”, pare perciò possibile richiedere la fiscalizzazione dell’abuso, ferma restando la necessità di verificare con un tecnico l’esistenza dei requisiti sopra ricordati, con particolare riferimento a quelli sub a) e b).

Quanto alla misura della sanzione pecuniaria, il riferimento per il calcolo è contenuto nello stesso T.U. edilizia, che stabilisce che il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione della parte dell'opera realizzata in difformità dal titolo, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale (ossia il valore del bene in comune commercio), determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.
In tale ultima ipotesi, la giurisprudenza ha chiarito che occorre tenere conto non tanto del costo dell’edificio abusivo, quanto piuttosto dell’incremento patrimoniale che deriva dalla realizzazione delle opere abusive e, in particolare, dalla differenza tra l’opera abusiva realizzata e la parte di edificio regolarmente autorizzata (Consiglio di Stato, sez. V, n. 486/1991).
In entrambi i casi, comunque, non vi è una “multa” predeterminata dalla legge, ma il valore di riferimento per il calcolo della sanzione, dunque, dipende esclusivamente dalla situazione concreta di fatto e dalla valutazione che ne darà l’amministrazione (e/o l’agenzia del territorio).
Riguardo la classificazione delle opere si possono prospettare due scenari, entrambi teoricamente sostenibili: 1) l’amministrazione potrebbe considerare il seminterrato quale accessorio della destinazione residenziale e riferirsi quindi al costo di produzione; 2) in alternativa, il Comune potrebbe considerare il seminterrato in via autonoma e applicare dunque il valore venale. Si intende che, in entrambi i casi, la sanzione da versare è pari al doppio del valore individuato dal Comune quale importo di riferimento.
Tuttavia, lo scrivente, non conoscendo a fondo la situazione concreta, non è nelle condizioni di dare indicazioni più precise su quale dei due metodi di quantificazione potrebbe essere più favorevole per il privato, trattandosi soprattutto di aspetti di tipo tecnico.
Prima di presentare formalmente l’istanza e di mettere così in moto la macchina amministrativa, dunque, si consiglia di far valutare lo stato di fatto ad un tecnico esperto, che potrà anche prendere contatti con il Comune per avere indicazioni più precise circa gli orientamenti seguiti dagli uffici.

Il presente quesito dà l’occasione per trattare un argomento molto attuale, anche se spinoso, ossia il rapporto tra la cosiddetta “fiscalizzazione” degli abusi edilizi e i bonus fiscali legati all’edilizia.
La fiscalizzazione è uno strumento mediante il quale viene eccezionalmente concesso al trasgressore di mantenere in essere una costruzione abusiva sostituendo la sanzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, nel caso di impossibilità tecnica di eliminare la parte abusiva, ad esempio perché la rimessione in pristino andrebbe a pregiudicare la stabilità della parte di costruzione non abusiva.

Essa è ammessa sia dalla normativa nazionale artt. 33, 34 e 38 T.U. Edilizia), sia dalla normativa della Regione Toscana (artt. 206 bis e 208, L.R. n. 65/2014) fondamentalmente in due casi: opere edilizie in assenza o in difformità dal titolo abilitativo e opere realizzate sulla base di un titolo annullato.
Solo nella seconda ipotesi, tuttavia, il Legislatore ha espressamente previsto che l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produca i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 T.U. Edilizia, probabilmente in considerazione del legittimo affidamento del privato.

Per quanto riguarda la seconda fattispecie, invece, nel silenzio della legge la giurisprudenza ritiene che la fiscalizzazione non equivalga ad una sanatoria dell'illecito e non integri una regolarizzazione delle opere abusive, che vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione di conservazione di quelle realizzate legittimamente (Cassazione penale sez. III, 20 novembre 2020, n. 3579; Cassazione penale, sez. III, 11 maggio 2018, n. 28747).
I presupposti dell'istituto della fiscalizzazione dell'illecito edilizio si pongono infatti su un piano ontologicamente diverso da quelli della sanatoria, sia perché il primo trova il proprio fondamento nella impossibilità di rimuovere le conseguenze dell'illecito senza creare danni irreparabili alla parte di edificio eseguita in conformità al permesso di costruire, sia perché il pagamento della sanzione pecuniaria, se esclude che opere abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 maggio 2018, n. 2799).
Le opere oggetto della fiscalizzazione appartengono insomma alla peculiare categoria dei beni urbanisticamente tollerati, che non possono essere demoliti e però al contempo non sono ammessi ad una legittimazione successiva (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 settembre 2011, n. 5412).
A rigore, dunque, a questi beni non dovrebbe valere la deroga prevista dall’art. 50 T.U. Edilizia al generale divieto fissato dall’art. 49 del T.U. di ottenere benefici fiscali in relazione ad interventi edilizi abusivi, che è invocabile solo per il caso in cui sia stato ottenuto un provvedimento di sanatoria (che non esiste nel caso della fiscalizzazione).

Un discorso in parte diverso, tuttavia, può essere fatto per gli incentivi fiscali previsti dall’art. 119 D.L. n. 34/2020, convertito in L. n. 77/2020 (v. anche la risposta del 15.09.2021 del Ministero dell’Economia e delle Finanze all’interrogazione della Commissione Finanze della Camera, che fa riferimento proprio all’art. 206 bis della suddetta Legge Regionale della Toscana).
Infatti, il comma 13 ter di tale norma ha escluso la necessità di attestare lo stato legittimo dell’immobile e ha limitato l’operatività del divieto di cui all’art. 49 T.U. Edilizia ai soli casi di:
a) mancata presentazione della CILA;
b) interventi realizzati in difformità dalla CILA;
c) assenza dell'attestazione dei dati di cui al secondo periodo;
d) non corrispondenza al vero delle attestazioni ai sensi del comma 14.

Peraltro, si nota che in relazione a questo specifico bonus fiscale il richiedente deve depositare un CILA che indichi gli estremi del titolo abilitativo o del provvedimento che “ha consentito la legittimazione” dell’immobile.
L’espressione sembra più ampia rispetto al termine “sanatoria” richiamato dall’art. 50 del T.U. Edilizia, tanto da poter forse comprendere anche il provvedimento di fiscalizzazione degli abusi (si tratta comunque di una considerazione dello scrivente, non essendo per ovvi motivi possibile riferirsi a precedenti giurisprudenziali in merito).

Infine, per quanto riguarda la commerciabilità, il più recente orientamento della Suprema Corte ha chiarito che per considerare valido il contratto di trasferimento dell’immobile è sufficiente che in esso siano richiamati gli estremi di un titolo edilizio realmente esistente e riferibile a quel dato immobile, indipendentemente dalla conformità o meno del fabbricato al titolo stesso (Cassazione civile, SS.UU., 22 marzo 2019 n. 8230).
Questo dovrebbe essere sufficiente a non incappare nella nullità del contratto di compravendita, perlomeno nell’ipotesi in cui un titolo abilitativo originario esista, anche se ovviamente rimangono i problemi legati all’incidenza sul valore del bene e alla possibilità di poter realizzare futuri interventi edilizi.

Dalla lettura della sentenza del TAR trasmessa a corredo del quesito emerge che le opere sanzionate dal Comune con l’ordinanza di demolizione impugnata consistono in una tamponatura esterna del piano seminterrato di un fabbricato, realizzata in difformità dal permesso di costruire.
La decisione del TAR non riporta la norma in base alla quale la P.A. ha esercitato il proprio potere sanzionatorio, ma -posto che le opere difformi non sembrano costituire variazioni essenziali rispetto al titolo edilizio originario- pare che la fattispecie ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 34, D.P.R. n. 380/2001.
Tale articolo disciplina, infatti, proprio gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, stabilendo al primo comma che gli abusi di questo genere sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell'ufficio.
Decorso infruttuosamente tale termine, le opere vengono rimosse o demolite a cura del Comune, ma sempre a spese dei responsabili dell'abuso.

Il secondo comma della stessa norma, tuttavia, prevede anche la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con una sanzione pecuniaria pari (per le opere residenziali) al doppio del costo di costruzione, nel caso in cui “la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità…”.
L’eventuale applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria avviene non nella fase di accertamento e contestazione dell’abuso al responsabile, bensì nella fase successiva, in cui in Comune si trova a dover eseguire l’ordine di demolizione già emanato e rimasto inottemperato dal privato (ex multis; Consiglio di Stato, sez. VI, 9 luglio 2018 n. 4169; T.A.R. Napoli, sez. III, 03 febbraio 2020, n. 483; T.A.R. Latina, sez. I, 20 dicembre 2019, n. 742).

È proprio a questo concetto che si riferisce il punto 4.2. della decisione del TAR allegata al quesito, quando afferma che “la valutazione dell’eventuale pregiudizio che la demolizione potrebbe arrecare alla parte legittima dell’edificio è questione da rinviare alla fase esecutiva, e non genetica, dell’ordinanza impugnata”.
In sostanza, tale punto della motivazione non significa che sia necessario rivolgersi ad un altro Giudice, bensì semplicemente che la circostanza dedotta nel ricorso che la demolizione della tamponatura potrebbe arrecare un danno alla stabilità del resto del fabbricato non rileva ai fini della legittimità o meno dell’ordine di demolizione, in quanto può essere valutata soltanto in una successiva fase distinta ed autonoma del procedimento (infatti, tali doglianze sono state respinte).

Passando ora più in dettaglio ai profili applicativi della sanzione pecuniaria “sostitutiva”, si chiarisce che essa costituisce una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi prevista dal primo comma dell'art. 34, D.P.R. n. 380/2001 e, dunque, può essere applicata solo qualora sia oggettivamente impossibile effettuare la demolizione delle parti difformi senza incidere sulla stabilità dell'intero edificio (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 novembre 2018, n. 6658).
Pertanto, i privati che vogliano ottenere il mantenimento delle opere difformi dal permesso di costruire sono tenuti a fornire una seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio che la demolizione determinerebbe sulla struttura e sull'utilizzazione del bene residuo, a nulla valendo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto, perché per impedire l'applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio consistente in una menomazione della stabilità dell'intero manufatto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 dicembre 2019, n. 8458; Consiglio di Stato, sez. V, 05 settembre 2011, n.4982; T.A.R. Venezia, sez. II, 06 marzo 2019, n. 294; T.A.R. Milano, sez. IV, 16 agosto 2018, n. 1989).

Nel caso di specie, si nota che ci si trova proprio nella “fase esecutiva” alla quale si riferisce il TAR nella sopra citata decisione, dato che le opere abusive non sono state rimosse spontaneamente e che il Comune si accinge a disporne la demolizione in danno del responsabile.
Pertanto, la risposta al quesito è sicuramente positiva, nel senso che è possibile far presente all’Amministrazione (senza necessità di ricorrere in prima battuta a un Giudice) tutti i pericoli che la demolizione della tamponatura comporterebbe eventualmente sia in relazione alla stabilità dell’edificio (ad es. indebolimento dei pilastri a causa delle infiltrazioni d’acqua) e sia alla sua utilizzazione (cioè eliminazione di un ascensore di cui una persona disabile necessita per accedere alla sua abitazione).
Al fine di aumentare le possibilità di accoglimento, è importante che l’istanza sia motivata in modo preciso, serio e circostanziato e, quindi, è consigliabile rivolgersi a un tecnico, che potrà corredarla con tutte le considerazioni e i dati ritenuti più opportuni, come calcoli relativi alla staticità dell’edificio, fotografie e così via.
Il Comune è tenuto a valutare tali circostanze e a decidere, fornendo adeguata motivazione, se nel presente caso è ammissibile o meno il mantenimento delle opere abusive ai sensi dell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380/2001.
Un eventuale diniego è impugnabile davanti al Giudice amministrativo nell’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, mentre un provvedimento di segno positivo comporta, come sopra scritto, il pagamento di una sanzione pecuniaria a carico del responsabile pari al doppio del costo di costruzione.