Articolo 401 Codice di procedura penale

L’art. 401 c.p.p. disciplina lo svolgimento dell’udienza di incidente probatorio.

Il comma 1 stabilisce che l’udienza si svolge in camera di consiglio (cioè, senza pubblico) ai sensi dell’art. 127 del c.p.p.. È prevista la necessaria partecipazione del pubblico ministero e del difensore dell’indagato. Invece, non è prevista come “necessaria” la presenza del difensore della persona offesa dal reato: quest’ultimo ha comunque il diritto di assistervi.

Inoltre, secondo il comma 3, l’indagato e la persona offesa hanno diritto di assistere all’udienza di incidente probatorio solo quando si deve esaminare un testimone o un’altra persona. Negli altri casi, l’indagato e la persona offesa possono assistere solo se il giudice autorizza la loro presenza.

Il legislatore di non ammette alcuna dilatazione temporale, per non compromettere il celere svolgimento dell’incidente probatorio.
Infatti, il comma 2 prende in considerazione l’ipotesi in cui il difensore dell’indagato non compaia: in tal caso, il giudice provvederà a nominare apposito difensore d'ufficio ai sensi dell’art. 97, comma 4 c.p.p.. Ancora, come precisato dal comma 4, non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all’ammissibilità e alla fondatezza della richiesta di incidente probatorio.

Il comma 5 (come modificato dalla riforma Cartabia, d.lgs. n. 150 del 2022) stabilisce che le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento (artt. 496 – 515 c.p.p.).

Di conseguenza, quando si tratta di prove dichiarative, la persona verrà ascoltata mediante l’esame incrociato ex artt. 498 e 499 c.p.p..
Dunque, le parti potranno contestare al soggetto esaminato le eventuali difformità tra le dichiarazioni rese nell’incidente probatorio e quelle rese in precedenza. È chiaro che, per rendere possibile tali contestazioni, il pubblico ministero ha l’obbligo di depositare, prima dell’incidente probatorio, i verbali delle dichiarazioni già rese in precedenza e i difensori hanno la facoltà di prenderne visioni nei due giorni precedenti l’udienza (art. 398, comma 1 c.p.p.). In questo caso, quindi, c’è una discovery solo parziale: cioè, il segreto investigativo cade solo in relazione alle dichiarazioni precedentemente rese, ma non in relazione a tutti gli atti di indagine compiuti.
Invece, una vera e propria discovery totale è prevista solo nelle ipotesi di cui al comma 1-bis dell’art. 392 del c.p.p.: in questo caso, il pubblico ministero deve depositare tutti gli atti di indagine già compiuti.

Inoltre, sempre il comma 5 prevede che, nel caso di incidente probatorio per esaminare un soggetto, il difensore della persona offesa – se partecipa – non può porre direttamente domande al soggetto esaminato, ma può solo chiedere al giudice di rivolgere domande.

Poi, il comma 6 pone sia il divieto di estendere l’assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’incidente probatorio, sia il divieto di verbalizzare le dichiarazioni riguardanti tali soggetti.
La ratio di questa previsione si ritrova nel fatto che l’incidente probatorio ha la funzione di anticipare la formazione della prova, garantendo il diritto di difesa dell’indagato nei cui confronti tale prova potrà poi essere utilizzata in dibattimento.

Però, c’è un’eccezione al divieto di estensione del comma 6. L’art. 402 del c.p.p. prevede che il giudice disponga l’estensione dell’incidente probatorio, ove ci sia la necessità e il pubblico ministero o il difensore dell’indagato ne facciano richiesta. In tal caso, al fine di permettere l’integrazione del contraddittorio con i nuovi soggetti interessati, il giudice rinvia l’udienza per il tempo strettamente necessario per effettuare le notifiche necessarie e, comunque, non oltre 3 giorni.

Il comma 7 poi precisa che, se l’assunzione della prova non si conclude in un’unica udienza, il giudice ne dispone il rinvio al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore.

Infine, ai sensi del comma 8, il verbale e le cose e i documenti acquisiti nell’incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero e i difensor hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia.

I verbali delle prove assunte confluiscono, alla fine dell’udienza preliminare, nel fascicolo per il dibattimento (art. 431 del c.p.p.) e, dunque, potranno essere utilizzati come prova ai fini della decisione finale.
Tuttavia, va precisato che, ai sensi dell’art. 403 del c.p.p., le prove assunte tramite incidente probatorio sono utilizzabili solamente nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato all’incidente probatorio stesso (almeno per quanto riguarda i procedimenti che prevedono il dibattimento).