Sezione I - Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

758 E' stato precisato che il rapporto tra creditore e fideiussore lega l'uno all'altro in base a un vincolo che si pone con identità di oggetto accanto a quello tra debitore e creditore, col quale è in una relazione di accessorio a principale (art. 1936 del c.c.). La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, senza di che non sorge il vincolo di malleveria (art. 1937 del c.c.). Non si sono formulate restrizioni ai modi di manifestazione immediata e diretta della volontà, e pertanto sarà efficace per la esistenza del vincolo qualunque mezzo (scrittura, parole, cenni, gesti) che la vita pratica o le abitudini del soggetto indichino come atto ad esteriorizzare, sempre immediatamente e direttamente, l'interno volere del soggetto. Ciò che si esclude, come inefficace a produrre il vincolo, è la manifestazione tacita o indiretta della volontà. Il codice del 1865 (art. 1902) aggiungeva che la fideiussione non si presume; tale espressione, perchè equivoca, è stata soppressa. Infatti, per quanto la manifestazione di volontà deve essere espressa, la prova della sua esistenza può risultare anche da presunzioni, ove queste siano ammissibili secondo le regole generali.

759 Data la relazione di principale ad accessorio corrente tra l'obbligo del debitore e quello del fideiussore, questo presuppone il primo e ne rispecchia i caratteri. L'obbligazione principale deve essere valida, ossia deve esistere ed essere immune da vizi (art. 1939 del c.c.).Un sol vizio non si ripercuote, sul vincolo del fideiussore, ed è quello dell'incapacità legale del debitore; perchè in tal caso la garanzia mira precisamente a sanare, in confronto del creditore, il difetto di capacità. Con questa precisazione si sono eliminati i dubbi sorti circa l'interpretazione dell'art. 1899, secondo comma, e dell'art. 1927 del codice anteriore, ove si parlava di eccezione «meramente personale» o «puramente personale», per indicare i soli difetti di capacità legale; dopo ciò è chiaro che si ripercuotono sull'obbligazione accessoria del garante non solo la nullità dell'obbligazione principale, ma anche la sua annullabilità per vizi del consenso e ogni altra anomalia che incida sul vincolo dell'obbligato principale. Concetti, questi, sintetizzati nell'art. 1945 del c.c., ove è stabilito che il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore, compresa quella di compensazione, salva l'eccezione di incapacità legale. Si menziona sempre l'incapacità legale per escludere altre situazioni d'incapacità, permanenti o transitorie, che non sono "stati" legalmente accertati e costituiti. L'obbligazione accessoria rispecchia i caratteri della principale: se questa è condizionale, condizionale è l'altra (art. 1933 del c.c.): ne rispecchia anche il contenuto, donde le disposizioni degli art. 1941 del c.c. e art. 1942 del c.c..

760 L'obbligo preventivo, incombente sul debitore, di prestare la garanzia, non ha influenza sul rapporto tra fideiussore e creditore; da ciò la soppressione degli articoli 1923 e 1924. Il suddetto obbligo è regolato peraltro da due norme; dall'art. 1179 del c.c., corrispondente all'art. 1922 del codice del 1865 (cfr. però art. 119 cod. proc. civ.), ove si stabilisce che l'obbligo a dare garanzia può scegliere tra una garanzia reale e una garanzia personale; dall'art. 1943 del c.c., che riassume le disposizioni degli articoli 1904, 1905 e 1906 del codice del 1865 e determina i requisiti, specialmente di solvibilità, del fideiussore presentato. La solvibilità è data dalla circostanza che il fideiussore ha beni sufficienti a garantire l'obbligazione principale; si devono considerare all'uopo tanto i beni mobili che quelli immobili, ovunque situati. La modifica che su tal punto si è apportata all'art. 1905, primo comma, del codice precedente ha soppresso la distinzione che questo faceva fra materia di commercio e materia civile e ha abrogato la regola, per la quale l'apprezzamento della solvibilità del fideiussore deve farsi in base alla sola considerazione dei beni capaci d'ipoteca; regola che era un reliquato del vecchio preconcetto circa l'importanza maggiore del patrimonio immobiliare. Oggi vi è possibilità di colpire ed escutere dovunque i beni del debitore, dati i mezzi attuali di comunicazione che rendono facile l'esplicazione della necessaria attività. Le sopravvenienze perturbatrici del grado di solvibilità del fideiussore o in genere della consistenza della garanzia, in linea di massima sono irrilevanti rispetto all'obbligazione del debitore. Le sopravvenienze suddette e il rischio relativo sono a carico del creditore. Ma sono stabilite deroghe a tal principio. Una di esse è consacrata nell'art. 1943 del c.c., secondo comma: se il creditore non aveva indicato la persona del fideiussore, la sopravvenuta insolvenza è a carico del debitore, che ha pertanto l'obbligo di presentare un altro garante. Una seconda è nell'art. 2743 del c.c., e riguarda il pegno e l'ipoteca; una terza è nell'art. 1844 del c.c., secondo comma, ove si contempla la sopravvenuta insufficienza della sicurezza reale o personale, data a garanzia dell'apertura di credito bancario.