Articolo 1202 Codice Civile

Cause della surrogazione convenzionale

Consideriamo ora la surrogazione nella sua nuova disciplina legislativa, incominciando da quella convenzionale. Questa opera in due casi: o per volontà del creditore che, ricevendo il pagamento da un terzo, può surrogarlo nei diritti che egli ha verso il debitore (surroga da quietanza), o per volontà del debitore che da un terzo prende a mutuo una somma di denaro o altra cosa fungibile e surroga il mutuante nei diritti del creditore anche senza il consenso di questo (surroga da prestito). Non c'è posto nell'ordinamento per una terza causa di surrogazione, la sentenza del giudice, e non sembra riuscito il tentativo di chi ha voluto affermarne l'esistenza, poiché i casi a tal fine studiati si rivelano piuttosto casi di surroga ex lege dichiarata dal giudice.

Entrambe le due specie di surroga, che presuppongono un accordo tra il terzo (necessariamente) da un lato e il creditore o il debitore (alternativamente e non unitamente) dall'altro, erano contemplate dal codice del 1865, ma in un unico articolo (il 1252), il cui contenuto, nel nuovo, risulta distribuito tra gli articoli 1201 e 1202. Sia per la surroga ex voluntate creditoris che per quella ex voluntate debitoris sono richiesti un presupposto comune e requisiti particolari a ciascuna di esse. Il presupposto comune è che non si tratti di un rapporto obbligatorio costituito esclusivamente nei confronti della persona del debitore o del creditore: in tal caso la surroga potrebbe operare solo se le parti vi acconsentano.


Surrogazione ex voluntate creditoris

Sui requisiti peculiari a ciascuna specie di surroga si noti : I) per la surroga ex voluntate creditoris, anzitutto deve essere acconsentita dal creditore o da chi per suo conto riceve il pagamento, quando a ciò sia stato autorizzato. Il creditore deve avere la capacità sia di ricevere il pagamento sia di consentire la surroga, di quella già si è detto commentando l'art. 1190: si comprende il motivo riflettendo sulla sua indole che è di un negozio giuridico. Il creditore avendo la facoltà di concedere o no la surroga, può anche accordarla restringendone gli effetti, limitando, cioè, la sostituzione del terzo solo ad alcuni dei diritti che egli ha verso il debitore. Il pagamento deve essere effettuato dal terzo (o da un suo mandatario ad solvendum), purché non sia già obbligato o personalmente o in virtù di un precedente accordo con il debitore: in entrambe queste ipotesi egli potrebbe avvalersi della surroga di cui all'art. 1202, inoltre il terzo deve pagare con danaro proprio.

La surrogazione del terzo deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento. La necessità del primo requisito — la quale esclude una presunzione di surroga — è imposta a garanzia dei diritti dei terzi i quali possono sempre provare che un pagamento sia stato simulato come fatto con denaro del terzo per sostituire costui nei diritti poziori del creditore. Ma « il modo espresso » non significa nè termini speciali, nè atto pubblico, pertanto sarà sufficiente una mera scrittura privata. Su questa forma della surroga anche il nuovo codice tace al pari di quello abrogato: l'opinione espressa innanzi si poggia sulla funzione e sugli effetti della surroga, conseguentemente, eliminata la necessità di una forma particolare, la surroga potrebbe essere provata anche con testimoni, tutte le volte in cui questo mezzo probatorio e consentito dalla legge.

Non solo la surroga deve essere espressa ma anche contemporanea al pagamento, poiché diversamente essa verrebbe meno a causa dell'estinzione dell'obbligo. La contemporaneità, però, va intesa : a) non quale effettiva coincidenza cronologica tra il rilascio della quietanza e la dichiarazione di surroga, ma quale coincidenza del pagamento e della volontà del creditore di surrogare il solvens, tuttavia non si potrebbe sicuramente escludere una surroga se questa fosse stata accordata prima del pagamento. La legge vuole evitare solo che essa segua il pagamento per le ragioni innanzi chiarite, ma è certo che la surroga sarà efficace soltanto a pagamento effettuato (che funzionerebbe, perciò, da condicio iuris) ; b) non quale requisito di unità di redazione degli atti di pagamento e di surroga.

All'infuori di queste condizioni volute dalla legge altre non dovrebbero richiedersi per la surroga ex voluntate creditoris, ma qui l'interprete può (e forse anche deve) supplire a qualche lacuna della disciplina positiva. Così per quanto riguarda la notifica al debitore dell'avvenuta surroga, essa va considerata elemento essenziale? La risposta negativa sembra coerente non solo con il sistema della legge ma anche con l'indole della surroga che non può, per le cose già dette, considerarsi una cessione della quale, invece, è richiesta la notifica. Potrebbe, però, avvenire che il debitore, ignaro della sostituzione operata dal creditore, paghi a costui: in tal caso troverà applicazione l'articolo 1189 sia per il debitore se in buona fede che per l'originario creditore, tuttavia la notifica potrebbe essere consigliabile.

Inoltre: è tenuto il creditore surrogante alla garanzia a favore del terzo che surroga? Di un obbligo di garanzia il codice si occupa in tema di cessione di crediti stabilendo che ove questa sia a titolo oneroso, il cedente è tenuto a garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione e che, ove questa sia a titolo gratuito, la garanzia e dovuta solo nei casi e nei limiti in cui a carico del donante e posta la garanzia per evizione (art. 1266 del c.c.); della solvenza del debitore il cedente, poi, risponde solo se l'abbia garantita (art. 1267 del c.c.). Ma è pacifico che tali norme sono inapplicabili alla surroga e per il silenzio della legge e per la rilevata diversità giuridica tra surroga e cessione , tuttavia ciò non impedisce che tra le parti venga pattuita una garanzia.


Surrogazione ex voluntate debitoris

II) La surroga ex voluntate debitoris si opera quando il debitore prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito: in tal caso egli può surrogare il mutuante nei diritti del creditore anche senza il suo consenso. Questa specie di surroga deriva, come si è detto, dall'art. 1202 del codice del 1865, che l'aveva, a sua volta, mutuata dall'art. 1250 cod. Napol., da cui era stata enunciata nonostante una forte opposizione della dottrina che la considerava contraria ai principi, in quanto la si consentiva non solo per opera di chi non poteva disporre del credito, ma senza, ed anche contro la volontà del creditore. E non si può, in verità, negare la fondatezza di simile rilievo; sennonché la norma ha una spiegazione storica e, all'infuori di essa, altre non possono addursi per rendersi conto della surroga ex parte debitoris. La quale, perché si posta verificare, richiede il concorso di condizioni riguardanti alcuni suoi presupposti, oltre i requisiti di efficacia e di validità degli atti che la comprovano. Tali presupposti sono :

1) un mutuo che il terzo abbia fatto al debitore: questi, cioè — e sia esso debitore unico oppure debitore pro parte, oppure sussidiario, oppure obbligato per una prestazione qualsiasi — deve aver da un terzo — non obbligato, si intende — ricevuto o la somma di danaro necessaria per estinguere il debito, oppure altra cosa fungibile da prestare al creditore in adempimento del suo obbligo suo. L' art. 1202, accanto al mutuo di danaro, menziona anche altra cosa fungibile, accogliendo così una teoria, a ragione prevalente, che equiparava al mutuo di denaro, sulla base dell' eadem ratio, una somministrazione di cosa fungibile;

2) effettivo impiego da parte del debitore del denaro mutuato o della cosa fungibile ricevuta nell'estinzione del debito. Siffatto requisito costituisce, del resto, quello che è lo scopo del mutuo, il quale deve essere stato contratto dal debitore o da altri in suo nome. Requisiti di efficacia e di validità sono:

I) indicazione specifica nell'atto di mutuo, della destinazione della somma o della cosa fungibile mutuata: indicazione, cioè, che il mutuo è stato contratto per estinguere il debito. Scopo di tale requisito è una garanzia e del mutuante e dei terzi: dei secondi, i quali non solo hanno diritto di conoscere, con certezza, chi sia il debitore, ma devono essere, altresì, tutelati dal pregiudizio di eventuali surroghe simulate; del primo per evitare che il debitore, prendendo a mutuo la somma da più persone e promettendo a tutte di surrogarle, renda in realtà impossibile tale sostituzione, infatti se non risulta quale delle somme mutuate abbia servito ad estinguere ii debito, nessuno dei mutuanti può essere surrogato al creditore soddisfatto.
Piuttosto è da chiedersi quale soluzione si imponga se in vari e distinti atti di mutuo risulti indicato che essi vennero contratti per estinguere uno stesso debito. Sembra che, non potendosi legittimamente sostenere la surroga di alcuno soltanto, debba ammettersi la divisibilità del beneficio tra i vari mutuanti, in proporzione della somma mutuata, a meno che o si accerti la falsità di alcuni degli atti di mutuo, o il credito, oggetto della surroga, sia assistito da ipoteca, dovendo, in quest'ultimo caso, essere preferito solo quello dei mutuanti che, per primo, abbia adempiuto le formalità prescritte per l'efficacia del vincolo reale a suo favore;

II) nella quietanza deve essere menzionata la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Siffatta condizione è volta ad assicurare, in particolare, la sincerità, per la tutela dei terzi, delle intenzioni del mutuante e del debitore; la legge, infatti, non si è limitata soltanto a richiedere che nell'atto di mutuo risulti espressamente la specifica destinazione della somma mutuata, ma esige ancora che nella quietanza, rilasciata dal creditore — atto che il codice presuppone distinto da quello di mutuo, ma non si esclude che vi possa essere racchiuso — si menzioni che la somma o la cosa fungibile provengono da mutuo.
Tale dichiarazione era voluta anche dal codice del 1865, ma qui non si prevedeva l'ipotesi di un rifiuto opposto dal creditore di indicare nella quietanza la provenienza del denaro. Il progetto ministeriale, nell'art. 98 stabiliva che la dichiarazione della provenienza della somma pagata doveva essere fatta su richiesta del debitore, intendendosi, in tal modo, affermare che il creditore non poteva rifiutarsi di dare atto della dichiarazione del debitore. Il nuovo codice ha mantenuto la norma, ma, allo scopo di rafforzare meglio (giacché non risultava chiaro) l'obbligo del creditore, ha precisato che sulla richiesta del debitore il creditore non pub rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione. Va appena rilevato, tanto è ovvio, che di questo obbligo del creditore si dovrà parlare nell'ipotesi in cui la, quietanza sia rilasciata sotto forma di scrittura privata, giacché se e contenuta in un atto pubblico, la dichiarazione di provenienza fatta dal debitore sarà inserita nell'atto dall'ufficiale rogante;

3) il mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa. Anche questo requisito è posto a tutela dei terzi, in quanto la legge ha inteso evitare che a danno di costoro il debitore avesse potuto far rivivere obbligazioni già estinte o simulando un prestito con data anteriore all'effettiva estinzione del debito, oppure facendo compilare una quietanza con data posteriore al prestito. Di qui deriva che, trattandosi di una disposizione dettata nell'interesse di terzi, a questi soltanto spetterà di impugnarla per far cadere nel nulla la surroga. Meditando sul requisito in esame, si deduce ancora che la legge non richiede, per il mutuo di danaro o di cose fungibili, una forma determinata, giacché parla di atto con data certa riferendosi, così, anche alla scrittura privata, la cui data, se non è autenticata la sottoscrizione delle parti, non e certa riguardo ai terzi che o dal giorno in cui la scrittura e stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o, ancora, dal giorno in cui ii contenuto della scrittura e riportato in atti pubblici, o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egual-mente certo l'anteriorità della formazione del documento (art. 2704 del c.c.). L'indicazione particolare dell'atto di mutuo e della quietanza impedisce e che l'uno possa essere sostituito dall'altro, e che entrambi quei titoli possano risultare da un'unica, anziché duplice dichiarazione.

Nell'art. 98 si è detto che la dichiarazione della provenienza della somma pagata deve essere fatta su richiesta del debitore, per affermare che il creditore non può rifiutarsi di dare atto della dichiarazione del debitore.