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Articolo 21 Legge 104

(L. 5 febbraio 1992, n. 104)

[Aggiornato al 30/06/2024]

Precedenza nell'assegnazione di sede

Dispositivo dell'art. 21 Legge 104

Fonti → Legge 104

1. La persona handicappata con un grado di invalidità superiore ai due terzi o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della tabella A annessa alla legge 10 agosto 1950, n. 648, assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili.

2. I soggetti di cui al comma 1 hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda.

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Massime relative all'art. 21 Legge 104

Cons. Stato n. 787/1999

In sede di trasferimento di un insegnante medio coi benefici concessi ai sensi della l. 5 febbraio 1992 n. 104, la possibilità prevista dall'art. 2 comma 2 d.l. 27 agosto 1993 n. 324, convertito dalla l. 27 ottobre 1993 n. 423, di presentare, in caso di ritardo nell'esecuzione degli accertamenti demandati all'apposita commissione medica, un certificato rilasciato in via provvisoria da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso l'unità sanitaria locale da cui la persona è assistita, sussiste non solo per l'ipotesi in cui il beneficio del trasferimento venga richiesto per l'handicap del familiare (art. 33 l. n. 104 cit.), ma anche quando il docente richieda per se stesso il detto beneficio essendo personalmente portatore di handicap (art. 21 l. n. 104 cit.).
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 787 del 11 giugno 1999)

TAR Reggio Calabria n. 311/1999

A norma dell'art. 21 l. 5 febbraio 1992 n. 104, l'insegnante di scuola media portatore di handicap con riduzione della capacità lavorativa in misura superiore a due terzi ha diritto alla precedenza assoluta, in sede di trasferimento a domanda, in ciascuna fase di trasferimento, in quanto la relativa posizione deve essere riconosciuta in termini di diritto soggettivo perfetto a fronte del quale sussiste l'obbligo dell'amministrazione di accordare la detta precedenza, non residuando alcun margine di discrezionalità alle determinazioni dell'autorità amministrativa relativamente all'"an", al "quid", e al "quomodo" delle stesse.
(TAR Reggio Calabria, sentenza n. 311 del 10 marzo 1999)

Cons. Stato n. 394/1998

L'art. 21 l. 5 febbraio 1992 n. 104 - secondo cui la persona handicappata assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili - va interpretata nel senso che sono disponibili (quale scelta organizzativa e non come stato di fatto) soltanto le sedi nelle quali, in relazione alle proprie esigenze di servizio, ogni amministrazione intende inviare il personale da assegnare a titolo di assunzione o di trasferimento non esistendo alcun principio diretto a subordinare agli interessi ed alle scelte del portatore di handicap, le superiori esigenze organizzative rimesse alle scelte discrezionali della p.a..
(Consiglio di Stato, Sez. Comm. Spec., sentenza n. 394 del 19 gennaio 1998)

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Consulenze legali
relative all'articolo 21 Legge 104

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

A. I. chiede
martedì 03/12/2024
“Salve,
Vorrei un parere ed anche qualche ulteriore riferimento a sentenze più recenti circa l'argomento di seguito meglio specificato.
Lo scrivente ha vinto un concorso per funzionario agenzia delle entrate prendendo servizio il 17 giugno 2024.
Qualche giorno prima di prendere servizio, per mezzo email, la Direzione Provinciale di XXX dell'Agenzia delle Entrate, D.P. di cui avevo espresso la preferenza, mi chiede di esprimere una preferenza in merito alla sede di assegnazione/ufficio di interesse nell'ambito della direzione Provinciale medesima evidenziando alcune situazioni particolari.
Rispondendo, espressi la preferenza di assegnazione presso l’Ufficio Territoriale di YYY, dove risiedo, ufficio dipendente dalla D.P. di XXX evidenziando, come motivi particolari, che possedevo i requisiti ex art. 21 legge 104/92, invalido al 75%) e portatore di handicap ex art. 3 c.1 della 104792, ed inoltre assistivo mia madre, invalida al 100% e portatrice di handicap in situazione di gravità, ex art. 3 c. 3., medesima legge.
Con mio enorme disappunto, il 17 giugno, giorno della presa in servizio, il Direttore Provinciale, con un atto dispositivo, mi assegnò all’ufficio Territoriale di XXX, mentre altri 2 colleghi, neoassunti, furono assegnati a YYY, con le stesse mie funzioni.
A luglio chiesi il riesame, verbalmente al Direttore Provinciale, rappresentando le mie ragioni, ma nulla è cambiato, confermando verbalmente la mia assegnazione all’UT di XXX.
Il 01/08/2024, con atto dispositivo, furono assegnati a YYY altri 3 colleghi con qualche anno di servizio, stesse mansioni.
In data 20/11/2024, dopo il periodo di prova (4 mesi) presentai domanda formale ed il 03/12/2024, l’ufficio del personale risponde che la mia istanza “sarà tenuta in considerazione e valutata “compatibilmente con le esigenze organizzative della DP di XXX”.
Orbene, l’art. 21 è un diritto soggettivo assoluto, pieno, perfetto e incondizionato, a differenza di altre situazioni come per esempio l’art. 33 c. 5 della stessa legge, che afferma “…..ove possibile”.
Si richiede un parere riguardo alla narrativa che precede e qualche ulteriore sentenza più recente sull’argomento.”
Consulenza legale i 12/12/2024
La questione che solleva è particolarmente delicata, visto che riguarda la tutela prevista dalla legge 104/1992 per lavoratori che abbiano specifiche esigenze, a causa di invalidità o disabilità propria, o di quella di un familiare assistito.

Ex art. 21 la persona handicappata con un grado di invalidità superiore ai due terzi (ossia dal 67% al 100%) o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della tabella A, annessa alla legge n. 648 del 1950 assunta presso gli enti pubblici, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili, nonché la precedenza in sede di trasferimento.

Trattasi, come da Lei sottolineato, di un diritto soggettivo, pieno e incondizionato, che prevale su altre esigenze di tipo organizzativo, così come confermato dalla giurisprudenza, che lo riconosce come assoluto.

Ne deriva che nel caso da Lei esposto, potremmo trovarci di fronte ad una grave violazione del diritto riconosciuto ai sensi dell’art. 21, soprattutto se ci sono state assegnazioni a persone che non avevano una priorità maggiore della Sua.

Il punto chiave è verificare il rispetto del diritto soggettivo che Le spetta previsto dalla normativa, magari con una richiesta di accesso agli atti amministrativi, ai sensi della legge 241/1990, in modo da conoscere i criteri di assegnazione applicati per Lei e per gli altri neoassunti (potrebbe infatti essere stata correttamente seguita la graduatoria, per la presenza di soggetti in graduatoria prima di Lei).

Tuttavia, anche se dovesse avere conferma della sussistenza della violazione, l’atto di assegnazione del 17-6-24 non può più essere impugnato, essendo decorsi infruttuosamente i termini di legge.

Non Le resta quindi altra strada percorribile se non quella relativa al trasferimento; a tal fine può chiedere formalmente all'ente pubblico di spiegare più nel dettaglio le motivazioni che giustificherebbero “il rifiuto” della Sua istanza di trasferimento, in modo da verificare se tali motivazioni siano oggettive e concrete, e non generiche. La motivazione "compatibilmente con le esigenze organizzative" non è sempre sufficiente e deve essere supportata da una documentazione che dimostri l'impossibilità del trasferimento.

Di seguito alcune sentenze:

Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza n. 29990/2019 la quale sottolinea come assegnare sedi diverse senza motivazioni oggettive, può configurare una violazione del principio di parità di trattamento, specialmente se tra i lavoratori ci sono situazioni di tutela (ad es. disabilità).

Corte di Cassazione, sentenza n. 406/2022 che ribadisce il carattere assoluto dell’art. 21 per i titolari dell’art. 3, comma 3.

T.A.R. Lazio, Sez. III, sentenza n. 7945/2023 che ha stabilito che l’amministrazione pubblica deve dimostrare, con motivazioni dettagliate, che il rifiuto del trasferimento o dell’assegnazione non è arbitrario, ma giustificato da un’effettiva carenza di organico o altre ragioni impellenti.

Tribunale di Napoli, sentenza n. 2158/2022 che ha ribadito che i lavoratori con invalidità superiore ai due terzi hanno diritto alla scelta prioritaria tra le sedi disponibili purchè all’interno della stessa amministrazione; La suddetta precedenza è tuttavia subordinata alla disponibilità di un posto vacante nella sede richiesta, e alle necessità operative dell’amministrazione.
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Francescantonio R. chiede
venerdì 14/05/2021 - Calabria
“Sono un dirigente medico a tempo pieno e indeterminato svolgo anche un servizio di reperibilità di emodinamica,
ho un invalidità del 69% e art 3 comma 1
Potrei sfruttare art 21 legge 104, attualmente la mia sede lavorativa è a 110 Km dalla mia residenza, il direttore della struttura non mi da il nulla OSTA , la sede dove potrei andare a lavorare è nella stessa ASP a soli 30 Km da casa, con l'art 21/104 potrei scavalcare il parere contrario del direttore della struttura e quindi le risorse umane darmi il trasferimento? , la sede più vicina c'è il posto vacante, la ringrazio
”
Consulenza legale i 21/05/2021
Ai sensi dell’art. n.21 legge 104, comma 2, L. 104/1992, il dipendente pubblico con grado di invalidità superiore ai due terzi ha diritto di precedenza in sede di trasferimento a domanda.

Il diritto di scegliere, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio può valere soltanto nell'ambito della medesima amministrazione o ente di appartenenza (Circolare Ministero per la Funzione Pubblica n. 90543/7/448 del 26 giugno 1992).

Inoltre, il diritto al trasferimento di sede può valere solo nel caso in cui esista il posto vacante nella sede di destinazione richiesta (Circolare del Dipartimento Funzione Pubblica 6 dicembre 2010, n.13),
In particolare, il Consiglio di Stato, con Parere del 10 dicembre 1996 n. 1813. ha affermato “Quanto alla operata distinzione tra le ipotesi disciplinate dall'art. 21 della legge n. 104/1992, relativamente alle quali sarebbe configurabile un diritto soggettivo da parte dell'interessato, e le ipotesi previste dall'art. 33, qualificabili sotto la specie dell'interesse legittimo, osserva la Sezione come in entrambi i casi, ed a prescindere dalla qualificazione teorica della situazione giuridica soggettiva, la "prelazione" a favore del soggetto individuato possa operare solo nel caso in cui esista il posto vacate nella sede di destinazione richiesta”.

L'unico limite ovvero le uniche esigenze prevalenti dell'Amministrazione sono quelle attinenti alla individuazione delle sedi da coprire mediante procedura di mobilità nel senso che la scelta dell'avente diritto ex art.21 L. 104/92 potrà essere operata soltanto nell'ambito delle sedi di servizio che il datore di lavoro abbia inteso coprire mediante procedura di mobilità del personale.

Pertanto, se, come riferito, nella sede di destinazione richiesta il posto è vacante, si potrà far valere l’art. 21, comma 2, Legge 104 e avere precedenza nell’assegnazione della sede.

Si potrebbe essere “scavalcati” soltanto da dipendenti con precedenza superiore, e precisamente:
a) personale trasferito d'ufficio nel precedente quinquennio che chiede di rientrare in sede;
b) non vedenti ex art. 3 L.28/3/92 N.120
c) emo-dializzati ex art. 61 L.270/82.

Il diritto di precedenza ex art. 21 Legge 104 dovrà essere indicato nella domanda di mobilità e l'eventuale diniego potrà essere impugnato davanti al giudice.

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