Articolo 1074 Codice Civile

Per quanto è possibile capire dalla descrizione dello stato dei luoghi nel quesito, sembra che l’originario fondo sia stato suddiviso in più porzioni, poi alienate a terzi e l’unico proprietario iniziale abbia mantenuto un’area del terreno su cui grava una servitù di passaggio a favore dei terreni venduti.
È quindi ipotizzabile che la servitù di passaggio si sia costituita a favore dei due fondi per destinazione del padre di famiglia ai sensi dell’art. 1062 c.c.

Ora, il proprietario del fondo servente sostiene, per quanto riguarda uno dei due fondi dominanti, che: 1) non utilizza più la strada su cui era stata costituita la servitù perché ha creato un nuovo accesso alla via pubblica; 2) la servitù si sarebbe dovuta esercitare tramite un passaggio carraio che non è mai stato realizzato, sostituito solo da un accesso pedonale; 3) l’accesso pedonale è in una posizione che grava notevolmente sul fondo servente e potrebbe invece essere agevolmente spostato all’inizio della proprietà in modo da ridurre il passaggio sul fondo servente.
Non è chiaro dove sia posizionato l’accesso carrabile/pedonale e a che strada dia accesso ma si procederà con i riferimenti normativi che paiono essere calzanti per la fattispecie descritta.

Per rispondere al presente quesito è necessario dunque analizzare brevemente le norme che riguardano l’estinzione, il trasferimento e l’esercizio minore o difforme rispetto al titolo della servitù.

1. Estinzione della servitù

La servitù si estingue per prescrizione ai sensi dell’art. 1073 del c.c. per il non uso per venti anni consecutivi con decorrenza dal giorno in cui si è cessato di esercitarla.
La legge all’art. 1074 del c.c. stabilisce che l’impossibilità dell’uso della servitù e la mancanza d’utilità della stessa non la fanno estinguere se non dopo che sia decorso il termine prescrizionale.
La Corte di Cassazione ha affermato che la servitù di passaggio ha un carattere discontinuo per cui ogni transito costituisce l’esercizio del diritto e l’utilizzo sporadico non permette l’estinzione per prescrizione (Cass. civ. n. 26636/2011).
Ne deriva che la servitù di passaggio sulla strada, originariamente l’unica che univa il fondo dominante con la via pubblica, potrà estinguersi solo dopo che siano trascorsi 20 senza che sia stata utilizzata.
Il proprietario del fondo servente potrà provare il non uso definitivo della strada ad esempio presentando fotografie dello stato dei luoghi da cui risulti chiaro che l’accesso alla strada non viene più utilizzato perché sono stati posti vasi, muretti o altri manufatti che ne impediscono il passaggio oppure il fatto che l’erba è stata fatta crescere in maniera incolta per lungo tempo.
Anche le testimonianze dei vicini o di persone che frequentano abitualmente i luoghi possono essere utili.
Si tenga in ogni caso presente la pronuncia della Cassazione citata in tema di utilizzo sporadico.

2. Trasferimento della servitù

Il proprietario del fondo servente vorrebbe chiedere che l’accesso pedonale venga spostato all’inizio della proprietà altrui in modo che il passaggio sul suo terreno si riduca.
La regola generale stabilita dal Codice civile all’art. 1068 c.c. prevede che il proprietario del fondo servente non possa trasferire l’esercizio della servitù in luogo diverso da quello in cui è stato stabilito originariamente.
È ammesso però che il proprietario del fondo servente possa offrire un luogo diverso per l’esercizio della servitù qualora l’originario esercizio sia diventato più gravoso.
Al proprietario del fondo dominante deve essere garantita la possibilità di esercitare il proprio diritto in maniera ugualmente comoda.
Dalla descrizione fatta nel quesito sembra che il passaggio debba essere spostato di pochi metri rispetto alla posizione attuale e non crei un cambiamento sostanziale all’esercizio della servitù da parte del titolare del diritto.
Anzi, un orientamento giurisprudenziale ha ritenuto che l’art. 1068 c.c. si riferisca allo “spostamento dell’esercizio della servitù in una zona effettivamente diversa, alternativa a quella sulla quale veniva precedentemente esercitata la servitù, e non da una semplice ridefinizione dei limiti o confini di detta zona” (Cass. civ. n. 5916/1999).
Si può quindi, previa analisi effettiva dello stato dei luoghi, affermare che la modifica del passaggio che vuole apportare il proprietario del fondo servente sia una semplice ridefinizione dei limiti e che quindi non rientri nemmeno nella fattispecie dell’art. 1068 c.c. e possa essere eseguita senza dover rispettare alcun limite.
La legge nulla dice riguardo a chi debba sostenere le spese ma si ritiene che il costo gravi sul proprietario del fondo servente poiché lo spostamento della servitù è nel suo interesse esclusivo.
Si ricorda però che egli ha inoltre il divieto di compiere azioni che possano diminuire l’esercizio della servitù o renderlo più incomodo ex art. 1067 del c.c. per il proprietario del fondo dominante.

3. Esercizio della servitù minore o non conforme al titolo

Il fatto che il proprietario del fondo dominante non abbia costituito un accesso carrabile dalla strada su cui esercita la servitù di passaggio implica che il diritto si esercita in maniera differente rispetto a quello che il titolo permetteva.
Il passaggio si presume che venga utilizzato solo come pedonale e non con veicoli.
L’art. 1075 del c.c. stabilisce che l’esercizio del diritto in modo da trarne un'utilità minore, fa conservare il titolo per intero.
L’art. 1076 del c.c. prevede che l’esercizio in tempo diverso da quello determinato dal titolo non ne preclude l’estinzione per prescrizione.
È dunque necessario verificare se in concreto la servitù che viene esercitata appartenga allo stesso tipo di quella risultante dal titolo.
La modifica, quindi, deve essere qualitativa oltre che quantitativa.

Si ritiene che non ci sia un utilizzo difforme dal titolo ma solo un utilizzo minore e che dunque la servitù di passaggio carrabile non si possa estinguere per prescrizione finché verrà esercitato il passaggio pedonale.

Nel quesito proposto viene descritto uno stato dei luoghi in cui sussiste una servitù di passaggio a favore di un terreno, denominato B, e gravante sul fondo C.
Tale servitù però non pare risultare da un atto notarile e sembra essersi consolidata per usucapione in quanto il fondo B essendo intercluso, aveva come unico necessario passaggio il transito attraverso il terreno C.
Il diritto di servitù quindi esiste in capo al proprietario del fondo B perché lo ha acquistato per usucapione con il possesso continuato e ininterrotto ai sensi dell’art. 1158 del c.c..
Ora il fondo non è più intercluso perché è stato acquisito dal medesimo proprietario del fondo A che gode invece di un ampio ingresso e collegamento con la strada comunale.
Si precisa che il diritto di servitù è un diritto reale che segue il bene immobile a cui si riferisce per cui si trasferisce con l’alienazione del terreno al nuovo proprietario.
È irrilevante quindi il fatto che gli attuali proprietari abbiano acquistato da poco i terreni in oggetto.
Poiché non è specificata la natura del fondo B e quante persone ci vivano, si farà riferimento al “proprietario del fondo A e B” intendendo chiunque ci abiti o eserciti regolarmente la servitù di passaggio.

Sebbene pare che la servitù possa perdere la propria utilità concreta, non è possibile per il proprietario del fondo servente, “revocarla” o farla estinguere.
La legge all’ art. 1074 c.c. stabilisce che l’impossibilità dell’uso della servitù e la mancanza d’utilità della stessa non la fanno estinguere.
Allo stesso modo anche l’esercizio limitato del diritto fa conservare il titolo per intero ai sensi dell’art. 1075 del c.c..
La servitù potrebbe però estinguersi per prescrizione ai sensi dell’art. 1073 del c.c. per il non uso per venti anni consecutivi con decorrenza dal giorno in cui si è cessato di esercitarla.
La Corte di Cassazione ha affermato che la servitù di passaggio ha un carattere discontinuo per cui ogni transito costituisce l’esercizio del diritto e l’utilizzo sporadico non assume rilievo ai fini della prescrizione (Cass. civ. n. 26636/2011).

Finché esiste la servitù, quindi, il proprietario del fondo servente dovrà garantirne l’esercizio e non potrà impedire al titolare del diritto di servitù di utilizzarlo in base al diritto acquistato per usucapione.
Ciò significa che qualora il proprietario del fondo C dovesse posizionare un cancello per accedere alla sua proprietà, compirà un atto di spoglio/molestia del possesso del diritto di servitù del proprietario del fondo A e B il quale potrà agire in via giudiziaria per ottenere la rimozione del cancello con un’azione direintegrazione (art. 1168 del c.c.) o manutenzione(art. 1170 del c.c.) a tutela del proprio possesso.
Il presupposto di queste azioni possessorie è che il possesso duri da oltre un anno continuo e non interrotto ai sensi dell’[[1170]] .
Qualora nessuno abbia più posseduto la servitù di passaggio nell’ultimo anno e non l’abbia esercitata, l’azione possessoria non dovrebbe essere accolta e all’interessato rimarrebbe solo la possibilità di introdurre un’azione petitoria per fare accertare l’esistenza del diritto, azione più complessa e con un onere della prova più gravoso.

Costituisce elemento determinante per la soluzione del caso in esame il tipo di servitù dinanzi alla quale ci si trova, trattandosi di servitù di passaggio costituita volontariamente.
E’ noto che le servitù possono essere costituite volontariamente o coattivamente, a seconda che siano liberamente creabili dai privati (al fine di far conseguire un vantaggio al fondo dominante) ovvero che siano costituite nei soli casi previsti dalla legge, in presenza di determinati requisiti e per una certa necessità del fondo.
Anche una servitù coattiva, tuttavia, può essere costituita volontariamente, ossia può essere frutto di un accordo tra proprietario del fondo dominante e del fondo servente, proprio come è accaduto nel caso di specie.

Una volta costituita, invece, la servitù può estinguersi solo nei casi e per le ragioni espressamente previste dalla legge, ovvero per:
a) volontà delle parti: è necessario l’accordo dei proprietari del fondo servente e del fondo dominante;
b) confusione: quando il proprietario del fondo servente e quello del fondo dominante vengono a coincidere nella medesima persona, secondo il brocardo “nemini res sua servit“;
c) scadenza del termine, quando è stato convenuto un termine finale del diritto nell’atto costitutivo;
d) perimento di uno dei due fondi;
e) prescrizione estintiva ventennale, c.d. “non uso“, cioè quando siano trascorsi almeno venti anni dal mancato esercizio della servitù ovvero dalla violazione del divieto di fare qualcosa sul fondo (in caso di servitù negativa);
f) impossibilità di uso e mancanza di utilità; il legislatore ha previsto, all’art. 1074 c.c., due cause di estinzione che si fondano sulla necessità che il diritto non solo possa essere esercitato in concreto, ma che sia in grado, altresì, di realizzare quell’utilità che l’ordinamento ha ritenuto meritevole di tutela. Ebbene, qualora sopravvenga l’impossibilità di esercitare la servitù o cessi l’utilità in funzione della quale la servitù è stata costituita, quest’ultima, pur non estinguendosi subito, resta in uno stato di “quiescenza” per un periodo di venti anni, nell’eventualità di un ulteriore mutamento dello stato dei luoghi che ripristini lo status quo ante o, comunque, renda possibile la sopravvivenza del diritto, sino a che non decorre il termine indicato dall’art. 1073 del c.c..

Nel caso di specie ciò che si teme è che l’autorità giudiziaria, eventualmente adita dal proprietario del fondo X servente, possa convincersi di dichiarare l’estinzione della servitù per mancanza di utilità della stessa, considerati gli avvicendamenti proprietari che si sono succeduti in relazione ai fondi dominanti A e B.
Tuttavia, come si è accennato in apertura di questa consulenza, vi è un elemento essenziale della fattispecie che dovrebbe indurre il giudice ad escludere l’operatività della suddetta causa estintiva, ovvero il fatto che si tratta di servitù costituita per volontà dei proprietari dei fondi servente e dominanti.
Per tale ipotesi, infatti, vige il principio espresso dalla Corte di Cassazione, Sez. II civ., con sentenza n. 9385 del 06.09.1991, nella quale si legge quanto segue:
“Nel caso in cui, pur ricorrendo i presupposti di legge per la costituzione di una servitù coattiva e, questa, anziché coattivamente, cioè per sentenza o per atto dell'autorità amministrativa, sia stata costituita contrattualmente fra i proprietari dei fondi, che ne sono rispettivamente gravati ed avvantaggiati, la servitù così costituita non assume il carattere della coattività e pertanto, allorquando abbia ad oggetto il passaggio a favore di fondo intercluso, ad essa non si applica la regola per cui, alla cessazione della interclusione, segue la soppressione del passaggio ad istanza anche di uno solo dei proprietari dei fondi interessati (art. 1055 del c.c.), bensì l'altra regola per cui il venir meno dell'utilità del passaggio non fa estinguere per prescrizione la servitù, se non è decorso il tempo indicato dalla legge”.

Da ciò, dunque, se ne deve far conseguire che, fin quando ci si continuerà a servire della servitù, la sola mancanza di utilità, per venir meno dell’interclusione, non può essere causa di estinzione della servitù se a chiederla sarà soltanto il proprietario del fondo X servente, occorrendo pur sempre un successivo accordo in tal senso tra i proprietari dei fondi interessati (servente e dominanti), da trasfondere in atto pubblico e trascrivere.
In ogni caso, il venir meno dell’utilità potrebbe interessare solo il fondo dominante B di proprietà di L. (essendo quest’ultimo divenuto proprietario del fondo C con accesso diretto alla pubblica via), ma non anche il fondo A, in comproprietà con I., il quale non può vantare alcun diritto di passaggio sui fondi B e C di esclusiva proprietà del fratello L.

Come prevede l’art. 1027 c.c. la servitù consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario.
La servitù di passaggio è un classico esempio di servitù positiva in quanto il proprietario del fondo dominante, per esercitare il suo diritto, deve porre in essere un comportamento attivo che il proprietario del fondo servente deve subire.

A prescindere da come sia stata costituita una servitù (in modo volontario o coattivo), i casi principali di estinzione sono la prescrizione e la confusione.
Quest’ultima, prevista dall’art. 1072 c.c., si ha quando in una sola persona si riunisce la proprietà del fondo dominante con quella del fondo servente.

Una servitù si estingue invece per prescrizione quando (art. 1073 c.c.) non se ne usa per venti anni. In caso di servitù positive, come quella in oggetto, la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui cessa l'attività di godimento del fondo altrui.

Laddove, invece, sia semplicemente cessata l’utilità della servitù questa si estingue se è decorso il termine di venti anni da quando l’utilità sia venuta meno, come espressamente previsto dall’art. 1074 c.c.

Ciò premesso, il caso in esame appare rientrare in quest’ultima ipotesi.
Infatti, l’utilità della servitù era legata all’attività dello scarico del carbone.
Poiché questa attività risulta essere cessata (come leggiamo nel sintetico quesito) da più di 50 anni, si può affermare che la servitù sia estinta.

La servitù che grava sul fondo di colui che pone il quesito si inquadra a tutti gli effetti nella categoria delle servitù coattive, ed in particolare delle servitù costituite per c.d. destinazione del padre di famiglia.
Secondo quanto disposto dall’art. 1062 c.c., ricorre tale forma di costituzione della servitù quando due o più fondi, attualmente divisi, risultano essere appartenuti ad un unico proprietario, il quale ha posto o lasciato le cose nello stato in cui si trovano dopo la divisione (nel quesito si fa riferimento ad “una villa in origine unica proprietà che in seguito è stata frazionata in tre unità”).

Trattandosi di servitù coattiva, per il venir meno della stessa e, dunque, per la sua estinzione valgono le regole che il codice civile detta agli artt. 1072 e ss.
In particolare, a parte l’ipotesi della estinzione per confusione (che nel caso di specie non ricorre), altri casi tipici di estinzione della servitù possono essere la prescrizione (art. 1073 del c.c.) e la successiva mancanza di uso e di utilità della stessa (art. 1074 del c.c.).
Non determina estinzione della servitù neppure un esercizio limitato della stessa, nel qual caso il diritto d servitù si conserva per intero, secondo quanto espressamente statuito dall’art. 1075 del c.c..

Ora, nel caso in esame si dice che l’originaria servitù di passaggio pedonale e carraio non viene esercitata dal 2010, data in cui il precedente proprietario aveva realizzato un’altra stradella a servizio del suo fondo intercluso.
La circostanza che adesso, a distanza di dodici anni, il nuovo proprietario ha deciso di avvalersi nuovamente di quella servitù di cui risulta gravato il proprio fondo, comporta che non si è potuto maturare quel termine ventennale, prescritto dall’art. 1073 c.c., trascorso il quale la servitù può essere dichiarata estinta.
Lo stesso discorso vale per l’asserito venir meno della sua utilità in conseguenza della realizzazione nell’anno 2010 della nuova stradella, in quanto l’art. 1074 c.c., dispone espressamente che il configurarsi di tale presupposto non è da solo sufficiente per far dichiarare l’estinzione di una servitù, necessitando di un ulteriore elemento, ossia il decorso del termine ventennale di prescrizione di cui all’art. 1073 c.c.

A quest’ultimo proposito è stato evidenziato che tanto in presenza di un'impossibilità di fatto di godere di una servitù prediale, quanto nell'ipotesi di sopravvenuto venir meno dell'utilitas che ne costituisce il contenuto, si determina un mero stato di quiescenza del diritto, che perdura sino a quando non maturi il termine di prescrizione estintiva previsto in tema di iura in re aliena.
Da ciò se ne è fatto conseguire che il titolare del fondo dominante conserva un'attuale legittimazione ad agire per la tutela del suo diritto, almeno fino a quando non risulti giudizialmente accertata l'intervenuta prescrizione del diritto vantato (così Cass. n. 1854/2006; Cass..n.10018/1997; Cass. n. 7220/1997; Cass. n. 128/1995).

Inoltre, secondo quanto statuito sempre dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 13263/2009 e Cass. n. 5396/1985), il principio previsto dall’art. 1074 c.c. si applica qualunque sia la causa dell'impossibilità di esercizio della servitù, e cioè anche se tale causa si identifichi in fatti imputabili al proprietario del fondo servente od a quello del fondo dominante.

Pertanto, in forza dei dettami normativi a cui fin qui si è fatto riferimento e dei principi giurisprudenziali sopra citati, si ritiene che ogni pretesa del proprietario del fondo servente di impedire ai nuovi proprietari del fondo dominante di esercitare la servitù originaria debba considerarsi illegittimo e privo di fondamento giuridico.