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Articolo 1029 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 25/09/2024]

Servitù per vantaggio futuro

Dispositivo dell'art. 1029 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO TERZO - Della proprietà → Titolo VI - Delle servitù prediali → Capo I - Disposizioni generali

È ammessa la costituzione di una servitù per assicurare a un fondo un vantaggio futuro(1).

È ammessa altresì a favore o a carico di un edificio da costruire o di un fondo da acquistare; ma in questo caso la costituzione non ha effetto se non dal giorno in cui l'edificio è costruito o il fondo è acquistato(2).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) La costituzione di una servitù mirata ad ottenere un'utilità futura ha immediata efficacia reale: essa, cioè, viene ad esistenza istantaneamente.
(2) Se l'utilità futura è connessa ad un edificio da costruire o ad un fondo da acquistare, la costituzione del diritto in esame ha una differita efficacia reale: la servitù viene, cioè, in essere esclusivamente dal giorno in cui l'immobile è costruito o il fondo è acquistato.
La differenza con quanto stabilito dal primo comma, consta nel criterio dell'attualità o meno dell'utilitas; ricorre il caso previsto dal secondo comma, se quest'ultima ha come presupposto la costruzione degli immobili; se, invece, il vantaggio prescinde dalla prevista costruzione, si ha una servitù per vantaggio futuro con immediata efficacia reale.

Brocardi

“ Futuro quoque aedificio vel imponi, vel acquiri servitus potest ”
Si può imporre, o acquisire, una servitù anche per un edificio ancora da costruire
“ Servitus non aedificandi (o inaedificandi) ”
Servitù di non poter edificare

Spiegazione dell'art. 1029 Codice Civile

Utilità futura

L’utilità della servitù è un elemento essenziale, ma non è essenziale l’attualità dell’utilità, potendo questa essere anche futura. Così la pensava la maggior parte della dottrina già sotto la vigenza del vecchio codice, dubbio che viene risolto dal nuovo codice. La soluzione, del resto, è ovvia: lo spirito di previdenza consiglia al proprietario del fondo, che oggi non trae vantaggi dall’altro fondo (es.: trarre acqua) di premunirsi per il futuro, cioè per il giorno in cui la servitù sarà necessaria o utile al fondo stesso.


Utilità eventuale

La legge parla di utilità futura, ma alcuni scrittori preferiscono parlare di utilità eventuale: vi è del resto una differenza v'e tra i due concetti. Senza dubbio basta che vi sia la possibilità che in futuro sorga l’utilità, perciò il termine « utilità futura » comprende anche quella. Eventuale. Pertanto sarebbe eccessivo e ingiustificato pretendere che la futura utilità sia certa fin da quando si costituisce la servitù. Però, considerando la situazione giuridica con riguardo al tempo successivo, una differenza c’è: l’ utilità futura, poiché era certa, si avrà; invece quella eventuale potrà non aversi e, se quest'ultima non si avrà, la servitù non sorgerà. Nel mentre allora può ritenersi sospesa la stessa convenzione laddove l’ utilità non si realizzi, in quanto la convenzione costitutiva della servitù si considera non avvenuta.


Fondo: cosa futura
Si diceva prima che elementi indispensabili per le servitù prediali sono un fondo dominante ed uno servente: ora ci si domanda se i fondi possono essere cose future nel momento in cui si concede la servitù.

Va premesso che una cosa può dirsi futura in due sensi: nel senso che la cosa, nel momento in cui si pone in essere il negozio giuridico, non esiste in rerum natura, oppure nel senso che la cosa, benché esistente in rerum natura, non è nel patrimonio dell'alienante. In tal caso la cosa è futura se le parti, conoscendo questa circostanza, prendono in considerazione la cosa, precisamente come non appartenente al dichiarante e come destinata in futuro ad appartenergli; altrimenti, e cioè se la cosa non viene considerata in tal senso, si ha cosa altrui, e le conseguenze sono del tutto diverse, come si dirà.

Il nuovo codice ammette, sulle tracce del risultato cui erano giunte la dottrina e la giurisprudenza nel silenzio del vecchio codice, che la servitù possa costituirsi a carico o a favore di un edificio da costruire o di un fondo da acquistare. In altre parole, al momento della costituzione, il fondo dominante o il servente può essere inesistente in rerum natura (« edificio da costruire »), oppure non appartenere all'alienante o all'acquirente della servitù (« fondo da acquistare »: « fondo » vuol dire sia edificio che terreno, potendo i fondi essere rustici o urbani). Non è da escludere che tanto il fondo dominante che il servente si trovino nella stessa condizione. È necessario, in ogni caso, che i fondi siano designati specificamente. Dalla norma in esame si desume in tale situazione la convenzione è valida, poiché il codice non la considera né nulla né annullabile.

Tale soluzione viene meno, però, nel caso in cui si abbia una concessione di servitù su cosa futura causa donandi, cioè senza una controprestazione. Infatti, in tal caso è da applicare la norma contenuta nell’ art. 771 del c.c., secondo cui la donazione di cosa futura è nulla: donazione è sia l'alienazione del diritto di proprietà sia la concessione di servitù.

Al di fuori di questo caso eccezionale, nel quale una norma particolare deroga alla generale, ed esaminando i casi normali, si osserva che giustamente nella legge viene sancito che, intanto, il negozio è inefficace : «la costituzione non ha effetto se non dal giorno in cui l'edificio sia costruito o il fondo sia acquistato ». La semplice inefficacia, definita inefficacia in senso stretto — che nettamente va distinta dall'annullabilità e dalla nullità — è la situazione in cui il negozio si trova medio tempore. Tale inefficacia è dovuta alla mancanza di un requisito legale di efficacia (condicio iuris) : l'esistenza attuale del fondo dominante e del fondo servente. Ciò vuol dire che medio tempore nessuna delle parti può attaccare il negozio, perché questo è valido, però sono sospesi i suoi effetti: in altre parole, la servitù, come diritto reale, ancora non sorge; quando l'edificio sorge o il fondo, sia rustico sia urbano, diventa di proprietà della parte, nasce la servitù.

Qualcuno potrebbe qui osservare che, poiché l'effetto è sospeso, tanto varrebbe rinviare la stipulazione della convenzione al giorno in cui esso potrà verificarsi. E ancora potrebbe lo stesso ipotetico ragionatore argomentare da quanto precede per l’ inutilità della anticipata convenzione. La premessa sarebbe erronea e del pari l'argomentazione: conviene alle parti fissare fin da subito le loro posizioni, emettendo le dichiarazioni di volontà, per loro vincolanti e definitive. Non dovranno fare infatti nient’altro poi, affinché nasca la servitù: non appena la cosa sorgerà o diventerà propria, la servitù scaturirà immediatamente dal preesistente negozio, senza bisogno di ulteriore consenso o ratifica. Esse, d'altro canto, non potranno fare nulla per impedire la produzione dell'effetto stesso.

Ciò spiega l'utilità di una convenzione definitiva di costituzione di servitù a favore o a carico di una res futura, sia nei confronti di una convenzione definitiva rinviata al momento in cui la cosa nasce, sia nei confronti di una convenzione preliminare (pactum de contrahendo). Quest'ultima produrrebbe solo effetti obbligatori: sarebbe, poi, necessaria una nuova manifestazione di volontà, ovvero la sentenza (costitutiva) del giudice.

Rimane ancora una questione da risolvere: la convenzione in parola può trascriversi subito, o deve attendersi il momento in cui essa spiegherà la sua efficacia? La convenzione può trascriversi appena compiuta. Inoltre, in caso di concessione di più servitù o in genere di più diritti reali a carico di res futura nel senso detto, l'ordine e, quindi, la poziorità (prior in tempore, potior in iure) sono dati dalla priorità della trascrizione: se ne desume, ancora una volta, l'utilità dell'immediata trascrizione della convenzione costitutiva della servitù a carico o a favore di res futura.


Fondo altrui

Si è già chiarito che, per le cose esistenti in rerum natura, in tanto la servitù può ritenersi posta in essere a favore o a carico di una cosa futura, in quanto le parti siano consapevoli che il fondo dominante o servente e per ora altrui sia considerato da esse come destinato ad entrare più tardi nel patrimonio di una di loro. Se tale considerazione manca, il fondo è da qualificare cosa altrui e la norma in esame sarà, quindi, inapplicabile. Quale disciplina si avrà, allora, per i casi di servitù a favore o a carico di cosa altrui?

Esaminiamo per prima l'ipotesi in cui sia altrui il fondo servente. Si ha, qui, una alienazione costitutiva, posta essere a non domino: una persona che non è proprietaria del fondo vuole costituire una servitù a suo carico. Se la convenzione è a titolo oneroso, si ha una specie di vendita di servitù su cosa altrui, pertanto si può applicare la disciplina che la legge indica per la vendita di cosa altrui: infatti il fatto che l'alienazione sia parziale non sposta i termini sostanziali del negozio. Orbene nel nuovo codice (art. 1478 del c.c.) è stabilito che « se, al momento del contratto, la cosa venduta non era di proprietà del venditore, questi è obbligato a procurarne l'acquisto al compratore. Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare di essa ».

La situazione che, in forza di questa norma, discende, è la seguente: dal punto di vista reale, il negozio è inefficace e diviene efficace appena il fondo diventa di proprietà del concedente, perciò la situazione è uguale a quella che si presenta in tema di servitù su cosa futura. Sotto l'aspetto obbligatorio, però, le cose possono stare diversamente: nella servitù su cosa futura può mancare ogni obbligazione, per il concedente, di acquistare la cosa, invece nella concessione di servitù su cosa altrui, a titolo oneroso, una tale obbligazione c’è ope legis. La conseguenza che ne discende può investire la situazione di tutto il negozio: infatti, se il concedente non adempie all'obbligazione di acquistare la cosa, la controparte può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1479 del c.c.).

Ove la concessione della servitù avvenga senza un corrispettivo, si può raffigurare come donazione, quindi alla concessione di servitù su cosa altrui può applicarsi la soluzione propria della donazione di cosa altrui: nullità del negozio (art. 771 del c.c.).

Quanto alle servitù a favore di fondo altrui, il problema è più delicato. Poiché qui mancano norme che possano applicarsi in luogo dell'art. 1029, e, d'altro canto, nessun interesse potrebbe avere il concessionario a chiedere la risoluzione del negozio, ed inoltre la sua lamentela difficilmente potrebbe essere accolta perché è lui in difetto, in quanto ha preteso acquistare una servitù a vantaggio di un fondo non suo, agendo come se questo fosse suo, la convenzione può ritenersi semplicemente inefficace, come la concessione a favore di cosa futura. Tanto più che neppure l'alienante (proprietario del fondo, che deve divenire servente) ha interesse a chiedere la risoluzione del contratto: per lui è un vantaggio il fatto che, non appartenendo il fondo al concessionario della servitù, questa intanto non sorga.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

488 Sebbene non si tratti che di un'immagine, la quale raffigura l'aspetto economico del rapporto, più che di una definizione rispondente al rigore del tecnicismo giuridico, ho preferito, per indicare il contenuto del diritto di servitù, conservare nell'art. 1027 del c.c. la formula «peso imposto sopra un fondo» dell'art. 531 del codice del 1865, anziché sostituire l'espressione «limitazione del godimento di un fondo», proposta nel progetto dalla Commissione Reale (art. 182). In vero, la parola «peso» esprime con maggiore immediatezza il carattere reale della servitù e soprattutto pone in risalto il distacco delle vere e proprie servitù prediali dalle limitazioni della proprietà. Dall'espressione «per uso e l'utilità», adoperata dal codice del 1865, ho eliminato l'accenno all'uso, essendo il concetto dell'uso ricompreso in quello più ampio e generico dell'utilità. Questa, come chiarisce l'art. 1028 del c.c., che traduce in formula legislativa un principio non controverso, oltre che in un vantaggio strettamente economico, può consistere nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Aggiunge lo stesso art. 1028 che l'utilità può anche essere inerente alla destinazione industriale del fondo. La possibilità di costituzione delle così dette servitù industriali ha però, quale suo presupposto, che l'industria sia collegata al fondo dominante; che, cioè, questo abbia per sua destinazione specifica di servire a una data industria, di guisa che la servitù si traduca in un incremento dell'utilizzazione del fondo. Sarebbe infatti alterato lo schema tradizionale delle servitù prediali se si consentisse di costituire una servitù a favore dì un'azienda industriale indipendentemente dal legame dell'industria con un determinato immobile. Nell'art. 1029 del c.c. si risolve la questione sulla necessità, o meno dell'attualità dell'utilitas per la costituzione di una servitù, ammettendosi che questa possa costituirsi per assicurare a un fondo un vantaggio futuro. Si ammette inoltre la costituzione di una servitù a favore o a carico di un edificio non ancora costruito o di un fondo da acquistare; ma in questi casi la costituzione non ha effetto se non dal giorno in cui l'edificio è costruito o il fondo è acquistato.

Massime relative all'art. 1029 Codice Civile

Cass. civ. n. 32858/2022

La servitù per vantaggio futuro e la servitù a vantaggio di edificio da costruire, previste rispettivamente dai commi 1 e 2 dell'art. 1029 c.c., si distinguono in quanto, mentre la prima assicura al fondo dominante un'"utilitas" immediatamente esistente al momento della sua costituzione, nella seconda l'"utilitas" consiste in un vantaggio di cui soltanto l'edificio costruendo potrà godere, sicché il contratto che la prevede non produce immediatamente effetti reali, ma soltanto obbligatori, per i quali opera l'ordinario termine di prescrizione previsto per le obbligazioni, decorrente dalla costituzione del vincolo, e non quello ventennale sancito dall'art. 1073 c.c. per le ordinarie servitù prediali. Ciò comporta che, mentre nel primo caso la servitù è opponibile agli acquirenti del suolo passivamente gravato, purché sia adempiuto l'onere della sua trascrizione, inerendo il vantaggio e il corrispondente onere direttamente ai suoli non ancora edificati con carattere di realità, nel secondo caso i successivi acquirenti del fondo non subentrano nel rapporto obbligatorio facente capo al loro dante causa se non mediante apposite e specifiche pattuizioni, senza che rilevi la trascrizione della clausola costitutiva della servitù a favore dell'edificio da costruire.
(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 32858 del 8 novembre 2022)

Cass. civ. n. 10486/2018

A differenza della fattispecie di cui all'art. 1029, comma 1, del c.c. - nella quale la servitù, sebbene costituita per un vantaggio futuro, viene ad esistenza immediatamente -, la convenzione di cui al secondo comma dell'art. 1029 c.c., diretta alla costituzione di una servitù a favore o a carico di un edificio da costruire, dà luogo alla costituzione di un rapporto obbligatorio suscettibile di tramutarsi in un rapporto di natura reale soltanto al momento in cui l'edificio è costruito; ne consegue che solo da questo momento inizia a decorrere il termine di prescrizione per non uso del diritto di servitù, e ciò anche nel sistema tavolare, dal momento che esso, a mente dell'art. 2 r.d. n. 499 del 1929, non può che avere ad oggetto diritti di natura reale.
(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 10486 del 3 maggio 2018)

Cass. civ. n. 2432/2011

A differenza dell'ipotesi prevista dal primo comma dell'art. 1029 del c.c. (costituzione di una servitù per un vantaggio futuro), in cui essendo esistenti tutti gli elementi necessari per la costituzione della servitù (fondo dominante, fondo servente, salva la "utilitas" in quanto connessa con la futura destinazione o utilizzazione del fondo dominante), la servitù viene ad esistenza immediatamente, la convenzione di cui al secondo comma dell'art. 1029 c.c., diretta alla costituzione di una servitù a favore o a carico di un edificio da costruire, dà luogo alla costituzione di un rapporto obbligatorio suscettibile di tramutarsi in un rapporto di natura reale soltanto al momento in cui l'edificio è costruito. I diritti fondati su quel vincolo, finché esso rimane di natura obbligatoria, si prescrivono secondo le norme ordinarie in materia di obbligazioni, decorrendo la prescrizione dal momento costitutivo del vincolo stesso (e cioè dalla data della convenzione) e non dalla costruzione dell'edificio.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 2432 del 2 febbraio 2011)

Cass. civ. n. 14936/2008

Ai fini dell'usucapione di una servitù di passaggio, nel caso dell'esistenza di un fondo intermedio, per l'accertamento del diritto sul fondo servente, non occorre alcuna specifica prova della titolarità sul fondo intermedio, una volta che ne sia dimostrata la necessaria utilizzazione, in concreto, essendo sufficiente l'astratta configurabilità del requisito dell'utilitas eventuale, richiesta dall'articolo 1029, primo comma, c.c., salvo la prova da parte di chi la contesti di un'impossibilità in tal senso.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 14936 del 5 giugno 2008)

Cass. civ. n. 10048/2008

In tema di servitù, il fatto che il fondo dominante, per quanto sito in zona agricola, abbia una certa potenzialità edificatoria, sia pure per costruzioni isolate e nel rispetto di determinati indici, è sufficiente a far ritenere sussistente la sua edificabilità ai funi della costituzione, a carico di altro terreno, di una servitù di non edificare a salvaguardia dello sfruttamento edilizio del fondo dominante medesimo, non rilevando in contrario l'avvenuta revoca di una concessione edilizia su di esso, la quale non preclude, di per sé, il successivo rilascio di differenti concessioni conformi agli strumenti urbanistici.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 10048 del 16 aprile 2008)

Cass. civ. n. 4346/2000

In tema di servitù per vantaggio futuro, la differenza fra le due fattispecie previste nei commi primo e secondo dell'art. 1029 c.c., sta in ciò, che nel primo caso (servitù per un vantaggio futuro del fondo dominante) esistono tutti gli elementi necessari per la costituzione della servitù, e cioè sia il fondo servente che quello dominante e la sola particolarità della fattispecie va ravvisata nel fatto che l'utilità per il fondo dominante non è attuale, ma verrà ad essere in futuro; nella seconda ipotesi (servitù a favore o a carico di un edificio da costruire o di un fondo da acquistare) all'atto del negozio costitutivo manca uno dei presupposti della servitù, l'edificio da costruirsi in seguito, a cui favore opererà la servitù. Da tanto consegue che nella prima ipotesi la servitù viene ad esistenza immediatamente; nella seconda si ha la costituzione di un rapporto obbligatorio, suscettibile di trasformarsi in un rapporto di natura reale soltanto nel momento in cui l'edificio viene costruito. Per stabilire in quale fattispecie si versi, occorre fare riferimento al criterio dell'attualità o meno dell'utilitas in cui si concreta il contenuto della servitù; qualora si controverta sull'identificazione del fondo dominante in servitù convenzionale — se cioè esso sia costituito dal terreno ovvero dall'edificio costruendo — occorre interpretare la comune volontà delle parti, come risultante dal contratto a suo tempo concluso per individuare a vantaggio di quale immobile venne costituito il diritto reale, tenendo presente che l'ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 1029 c.c. ha carattere eccezionale e presuppone la sicura individuazione del fondo dominante nell'edificio erigendo.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 4346 del 7 aprile 2000)

Cass. civ. n. 1083/1995

La circostanza che per l'esercizio della servitù siano necessarie delle opere e che il titolo costitutivo del relativo diritto ometta di indicare il soggetto tenuto alla loro esecuzione non esclude, di per sé, l'effetto reale immediato del predetto titolo perché, quando non si tratta di servitù costitutiva a vantaggio o a carico di un edificio da costruire odi un fondo da acquistare, la possibilità di immediato ed effettivo esercizio della servitù non è condizione della sua esistenza.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 1083 del 30 gennaio 1995)

Cass. civ. n. 4630/1987

La convenzione con cui, ai sensi del secondo comma dell'art. 1029 c.c., si costituisce una servitù a favore o a carico di un edificio da costruire dà luogo ad un rapporto di carattere obbligatorio, che diviene reale solo con la costruzione dell'edificio, che costituisce il fondo dominante o servente a favore o a carico del quale è rivolta l'utilità assicurata della servitù. Pertanto, l'alienazione del suolo non ancora edificato non comporta che la servitù, attiva o passiva, costituita dagli originari contraenti si trasferisca ai successivi acquirenti del fondo medesimo, i quali, mediante apposite e specifiche pattuizioni, possono solo subentrare nel rapporto obbligatorio facente capo ai rispettivi danti causa.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 4630 del 21 maggio 1987)

Cass. civ. n. 5890/1985

Dalla convenzione diretta a costituire una servitù a vantaggio o a carico di un edificio da costruire scaturisce un rapporto obbligatorio, suscettibile di tramutarsi in un rapporto di natura reale solo al momento in cui l'edificio è costruito, con la conseguenza che, anteriormente all'edificazione, i diritti fondati su quel vincolo obbligatorio si prescrivono secondo le norme ordinarie in materia di obbligazioni, e non già nel termine di prescrizione ventennale previsto dall'art. 1073 c.c. per le servitù.
(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 5890 del 27 novembre 1985)

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Ubaldo C. chiede
martedì 29/10/2019 - Lazio
“Riassumo brevemente la situazione:
vorrei acquistare una casa indipendente. I proprietari hanno frazionato al catasto il terreno [ampio] di loro proprietà, vendendo ad un terzo il lotto retrostante la casa, che a seguito del frazionamento e del cambio di proprietà risulta oggi intercluso, senza accesso alla pubblica via, che invece confina con il lotto sul quale si trova la casa che a me interessa.
E' scontato, ed inevitabile, che in un qualsiasi momento lo desideri il proprietario del lotto intercluso abbia il diritto di chiedere una servitù di passaggio che andrebbe a traversare il mio giardino.
Parlando coi proprietari è stata avanzata una proposta di soluzione che loro andrebbero a realizzare prendendo accordi, immagino anche economici, prima della conclusione della nostra vendita; sembra ipoteticamente possibile, ed è su questa che avanzerò il mio quesito e che sarà spero più chiaro visualizzando un breve schema in allegato.

La proprietà adiacente ha effettuato lo stesso iter, ovvero ha frazionato la propria proprietà e ne ha ceduto una parte ad un acquirente. Ma nel loro caso hanno già previsto ed istituito una servitù.
La soluzione che ipotizzano prevede che il lotto intercluso retrostante alla "mia" casa debba istituire sul confinante una servitù e che entrambi poi dovrebbero sfruttare quella già esistente.
Schematicamente: mia casa A, casa vicino B, lotto retrostante mia casa X, lotto retrostante vicino Y. Ad oggi Y ha servitù attraverso B. Situazione ipotizzata: X avrà servitù attraverso terreno di Y ed entrambi fruiranno della servitù presente su B per raggiungere la via pubblica.
Per come è disposta geograficamente la situazione non ci sono altri agevoli accessi.

Ho due domande: posto che quanto sopra sia attuabile e istituito se le parti in causa, ovvero B o Y, dovessero un domani venire meno all'accordo stabilito e chiedere che la servitù concessa a X attraverso i loro terreni venga tolta, a favore di una istituenda servitù da collocare sul mio giardino A, in quanto via più breve e diretta per l'accesso alla strada pubblica, potrebbero farlo?
E se X stesso decidesse che, visto che la servitù istituita a suo favore attraverso Y non lo conduce direttamente alla via ma è costretto a passare attraverso una servitù indiretta tramite B e dunque decidesse che vuole chiedere a me altra servitù, che geograficamente sembrerebbe la più diretta, può farlo?
Spero di aver saputo spiegare chiaramente la situazione e quelli che sono i miei dubbi.
Grazie per la risposta”
Consulenza legale i 05/11/2019
Quando si affronta il tema della servitù di passaggio, occorre distinguere tra passaggio coatto, come tale intendendosi quello che può essere concesso officio iudicis ex art. 1052 del c.c. e passaggio necessario, a cui invece si riferisce l’art. 1051 del c.c..

Mentre ricorre quest’ultima ipotesi nel caso in cui un determinato fondo sia circondato da fondi altrui e non abbia uscita sulla strada pubblica ovvero non possa procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio, il passaggio coatto, invece, può essere disposto quando il fondo abbia un accesso alla pubblica via (e, dunque, non sia intercluso), ma quell’accesso risulti inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo dominante e non possa essere ampliato.

Sembra evidente che, nella situazione descritta, norma applicabile non possa che essere l’art. 1052 c.c., assumendo il fondo X la posizione di fondo non intercluso, in quanto, benché circondato da altri fondi, verrebbe a fruire di accesso alla pubblica via in forza di servitù volontaria costituita su altro fondo.
In casi come questo, il diritto alla costituzione di una nuova servitù, da esercitare in luogo diverso da quello ove veniva esercitata, è condizionato alla ricorrenza e sussistenza di presupposti ben precisi, ossia:
  1. il preesistente accesso deve essere inidoneo o insufficiente;
  2. deve rendersi necessario un suo ampliamento e questo deve risultare materialmente irrealizzabile od eccessivamente oneroso per essere eseguito sulla servitù preesistente;
  3. il nuovo passaggio che si va a richiedere deve rispondere ad esigenze di sfruttamento agricolo ed industriale del fondo, e nel contempo non deve impedire o compromettere analoghe utilizzazioni del fondo che verrà asservito.

In particolare, in relazione a quest’ultimo requisito, si è affermato che la sua sussistenza deve essere valutata non in base a criteri astratti, ma con riferimento allo stato attuale dei fondi ed alle concrete possibilità di un loro più ampio sfruttamento o di una loro migliore utilizzazione (così Cass. N. 5489 del 14 marzo 2006).
In ogni caso, è devoluto al giudice del merito, cui le parti dovranno rivolgersi, il compito di accertare se ricorrono le condizioni di cui sopra, le sole che potranno essere atte a giustificare la costituzione di servitù ex art. 1052 c.c. a favore di un fondo non intercluso.

E’ stato a tal proposito precisato che, nell’applicazione degli artt. 1051 e 1052 c.c. il giudice deve avere riguardo non tanto alla maggiore o minore lunghezza del percorso, quanto piuttosto alla sua onerosità con riferimento alla situazione materiale e giuridica dei fondi, potendo anche risultare meno oneroso un percorso più lungo quando esso sia già transitabile ed in grado di consentire agevolmente il passaggio per raggiungere la pubblica via (così Cass. Civ. Sez.II n. 25352 del 12.12.2016).

Ma c’è ancora un altro aspetto di cui tener conto: la necessità di dover soddisfare le esigenze dell’agricoltura e dell’industria, di cui si parla all’art. 1052 c.c. trascende gli interessi individuali di chi richiede la costituzione coattiva della servitù e giustifica l’imposizione solo per un interesse generale della produzione (così Cass. Civ. Sez. II sent. N. 5765 del 07.03.2013).
Da ciò se ne deve far conseguire che, se il proprietario del fondo X dovesse successivamente manifestare l’intenzione di voler far valere il diritto potestativo riconosciutogli dall’art. 1052 c.c. e così voler esercitare il diritto di passaggio sul fondo A, il giudice potrà costituire coattivamente tale servitù soltanto se riconosce che in tal modo si viene a soddisfare un interesse generale della produzione, ma non se si rende conto che così si vuole soddisfare un interesse personale dell’istante.
Quanto sopra detto vale con riferimento alla posizione di chi diventerà proprietario del fondo X.

Per quanto concerne, invece, la posizione dei titolari dei fondi B e Y, deve osservarsi intanto che l’art. 1029 c.c. prevede la possibilità di costituire una servitù per vantaggio futuro.
In forza proprio di quanto previsto da tale norma, ciò che si consiglia, per garantire al meglio la posizione di chi pone il quesito, è di richiedere all’attuale unico proprietario dei fondi A e X di procedere al frazionamento del lotto e di stipulare con i proprietari dei fondi B e Y un atto costitutivo di servitù volontaria a carico dei detti fondi B e Y ed a favore del fondo X.
Tale servitù si farà decorrere (termine iniziale di efficacia) dal momento in cui la proprietà dei due fondi A ed X sarà divisa ed il fondo X resterà intercluso (in ciò consiste il vantaggio futuro).

Dalla conclusione di tale atto ne conseguirà la costituzione di un vero e proprio diritto reale di godimento su cosa altrui (opponibile erga omnes perché va trascritto), per la cui estinzione si applicheranno le norme dettate dagli articoli dal 1072 al 1078 c.c., nessuna delle quali riconosce quale causa estintiva della servitù il venir meno all’accordo stabilito da parte del proprietario del fondo servente (non si tratta di un contratto ad effetti obbligatori, al quale ci si può rendere inadempiente).

Le preoccupazioni manifestate nel quesito, invece, potrebbero avere ragione di sussistere nel caso in cui non venga concluso, secondo le forme sopra viste, un atto costitutivo di servitù volontaria a carico del fondi B e Y (costitutivo di un diritto reale), ma ci si limiti semplicemente a redigere una scrittura privata con la quale i proprietari dei fondi B e Y si obbligano personalmente a consentire il passaggio sui propri fondi di colui o coloro che in futuro risulteranno proprietari del fondo X; non venendosi a costituire un diritto reale, per una scrittura di tale tipo varranno le ordinarie regole sull’inadempimento e, dunque, in qualunque momento i proprietari dei fondi B e Y potranno decidere di rendersi inadempienti, salvo l’eventuale risarcimento del danno da riconoscere a colui o coloro nei cui confronti ci si era obbligati.

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Giuseppe C. chiede
giovedì 21/12/2017 - Marche
“Ho acquistato, nel 1994, una servitù di passaggio (allego l'atto pubblico) soggettiva. Il fondo cui questa servitù è adibita è intercluso e tale chiusura ad ogni viabilità è dipesa da un frazionamento da parte del venditore dell'originaria partita catastale in tre diversi lotti per cui il nostro, lontano dalla strada, è rimasto privo di collegamenti. Per evitare strascichi legali col vicino (puntualmente verificatisi per altro motivo e per il quale mi sono avvalso dei vostri pareri) cui avevo diritto alla servitù atteso che l'interclusione è dipesa da frazionamento di unica particella appartenuta ad unico proprietario e l'interclusione me la crea il suo lotto. Avendo la possibilità di acquistare detta servitù da una società con lottizzazione attigua, ho optato per tale soluzione. Il vicino che avrebbe dovuto darmi la servitù ha recintato il suo lotto e l'area non utilizzata per la costruzione di un alloggio la adibisce ad orto. Ora, però, per mutate ragioni familiari, l'acquistata servitù si appalesa limitativa dei nostri diritti in quanto non posso né vendere il lotto reso, nel frattempo, edificabile, né costruirci e fittarlo, per gli stessi motivi. (da quale accesso se questo è soggettivo ?)Un vs. collega suggerisce chiedere al giudice la servitù al vicino (ma che nel suo lotto cura l'orto !) eppoi questo suo parere non mi convince.
Domanda: il lotto è intercluso, la particella originaria, frazionata, da cui mi spetterebbe la servitù attualmente è utilizzata ad orto, quella acquistata dalla lottizzazione è soggettiva. Come ne vengo fuori ? Posso chiedere al giudice la trasformazione della servitù soggettiva in oggettiva ? Ma vado a svegliare un condominio di per se litigioso. Attendo vostro esaustivo parere e vi ringrazio.
Buon Natale a tutti voi.”
Consulenza legale i 29/12/2017
Dispone l’art. 1063 c.c. che l’estensione e l’esercizio della servitù sono innanzitutto regolati dal titolo e, solo in mancanza di titolo, dalle disposizioni contenute nello stesso codice civile.
Una attenta analisi del titolo costitutivo della servitù in esame induce a ritenere che tale servitù, più che di tipo soggettivo o personale, sia da qualificare quale vera e propria servitù volontaria di tipo reale, per la quale le parti hanno voluto determinare convenzionalmente (nello stesso contratto costitutivo) una particolare e diversa causa di estinzione, ossia l’alienazione del fondo dominante a terzi che non siano legati da rapporto di parentela con gli attuali proprietari.
Trattasi, dunque, di una causa di estinzione non prevista dalla legge (in particolare agli artt. 1072-1078 c.c.), ma dalla sola volontà delle parti, in virtù del sopracitato art. 1063 c.c.

A questo punto, il primo problema che occorre affrontare è quello di determinare se tale clausola possa presentare profili di invalidità, ed al riguardo va detto che sia in dottrina che in giurisprudenza è stato affermato che una clausola di tale tipo, contemplante nella sostanza una anticipata determinazione per mutuo consenso della estinzione della servitù, risulta essere perfettamente valida e lecita (si veda in tema di ammissibilità della sottoposizione dei negozi o di parte dei relativi effetti, a condizioni risolutive di tipo meramente potestativo, Cass. 2497 del 2004; Cass. 9840 del 1999; Cass. 812 del 1992; Cass. n.5631 del 1985).

In particolare, proprio sul tema della servitù è da segnalare Cass. n. 6107 del 1981 in cui viene espressamente rimarcato che “La costituzione di una servitù volontaria ben può essere subordinata a condizione risolutiva, che non è incompatibile con la costituzione di una servitù, poiché non incide sul requisito della permanenza, connaturale al contenuto reale dell’asservimento tra due fondi, ma si risolve in un modo convenzionale di estinzione della servitù stessa. Tale condizione è valida anche se meramente potestativa, in quanto l’art.1355 c.c. limita la nullità, nell’ambito delle condizioni meramente potestative, a quelle sospensive” (in tal senso anche Tribunale di Nola Sez. II civile, sentenza del 13.10.2008).

Si ritiene, invece, che non possa parlarsi di servitù soggettiva o personale in quanto ciò che caratterizza tale fattispecie è la circostanza che il diritto attribuito sia stato previsto esclusivamente per un vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo, senza alcuna funzione di utilità fondiaria (un esempio di servitù personale potrebbe essere quella concessa per raccogliere frutti all’interno di un terreno, in cui l’utilità e il peso sul bene immobiliare di proprietà altrui risulta posto a vantaggio di una persona e non di un bene immobile di proprietà della stessa).

Anche la giurisprudenza (cfr. Cass., sent. n.8802 del 28 giugno 2000; Corte d'Appello di Milano, sent.3805 del 18/10/2013), ha affermato che si configura un diritto personale di godimento (ovvero una servitù personale) solo laddove manchi una funzione di utilità fondiaria, funzione che deve essere valutata con riferimento al fondamento oggettivo e reale dell'utilità stessa, a vantaggio diretto del fondo dominante, per la sua migliore utilizzazione.

Nel caso che ci occupa, nel relativo atto costitutivo si parla chiaramente di peso imposto sul fondo servente (la servitù viene posta a carico delle particelle di terreno di proprietà della società concedente) per l'utilità di un altro fondo dominante (a favore dell’appezzamento di terreno di proprietà dei Sig.ri Tizio e Caia), in una relazione di asservimento del primo al secondo.

Accertato, dunque, che siamo in presenza di una servitù volontaria di tipo reale nonché la piena validità della clausola con la quale si prevede l’estinzione della servitù in caso di trasferimento a terzi estranei del fondo dominante, vediamo cosa succede se si verifica tale condizione.
Sembra chiaro che in tale ipotesi la servitù andrà ad estinguersi, con la conseguenza che il fondo riprenderà la sua natura di fondo intercluso, per il quale troverà applicazione l’art. 1051 c.c., con diritto ad ottenere il passaggio su uno dei fondi vicini.

Per effetto del secondo comma della medesima norma il passaggio si dovrà stabilire in quella parte per cui l'accesso alla via pubblica risulta più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito.
Ora, considerato che la residua parte della particella rimasta, a seguito della divisione, nella titolarità dell’unico proprietario originario, viene da quest’ultimo utilizzata ad orto (ragione per cui potrebbe invocarsi il divieto di cui all’art. 1051 ultimo comma c.c.) e considerato che l’accesso alla pubblica via riuscirà sicuramente di minor danno qualora venisse praticato nello stesso luogo ove veniva esercitata la servitù di passaggio ormai estinta, potrebbe proporsi alla società immobiliare proprietaria del fondo contiguo di intervenire nell’eventuale atto pubblico di compravendita onde ricostituire ex novo a favore del terzo acquirente la precedente servitù volontariamente estinta (questa volta possibilmente senza alcuna clausola di estinzione per il caso di trasferimento a terzi).

L’interesse di tale società ad intervenire nell’atto di compravendita può farsi derivare dalla considerazione che, nell’ipotesi in cui la servitù non venisse costituita volontariamente, il Giudice a cui la questione verrebbe devoluta per la costituzione della servitù coattiva, con molta probabilità individuerebbe nell’originario luogo la porzione di terreno su cui praticare il passaggio (in tal modo, dunque, la società verrebbe ugualmente a dover subire la servitù, oltre che doversi fare carico delle spese di causa).

La suddetta clausola, invece, non può porre alcun ostacolo alla realizzazione di una costruzione sul fondo (divenuto nel frattempo edificabile) né alla possibilità di affittarlo a terzi estranei, divenendo operante solo nell’ipotesi di alienazione/trasferimento (e ciò perché, si ripete, non si tratta di servitù soggettiva).

Ulteriori soluzioni per evitare di ricorrere ad un giudizio civile, rendendo il lotto di terreno più appetibile per gli eventuali terzi acquirenti interessati, potrebbero essere:

a) sciogliere per mutuo consenso l’attuale contratto costitutivo di servitù e costituire ex novo una servitù di passaggio senza quella clausola di estinzione;
b) mantenere in vita quel contratto e stipulare un contratto di servitù per vantaggio futuro, ipotesi prevista espressamente dall’art. 1029 comma 1 c.c.; si tratterebbe in sostanza di convenire con la società proprietaria del terreno confinante la costituzione di una servitù di passaggio identica a quella attuale per il caso in cui il fondo dovesse essere alienato a terzi estranei.

E’ chiaro che trattasi di soluzioni prospettabili anche al proprietario del lotto di terreno da cui è stato separato il proprio (e che attualmente lo esibisce ad orto), tenuto conto che qualora nessuno dei due proprietari fosse disponibile a concedere volontariamente il diritto di passaggio, sarebbe un giudice a dover valutare (ovviamente con l’ausilio di un tecnico) quale può essere il luogo migliore per l’esercizio di quella servitù, potendo anche decidere di far valere il principio fatto proprio da alcuni orientamenti giurisprudenziali secondo cui qualora, a causa della divisione materiale di un fondo operata dal proprietario di esso, una parte del fondo risulti priva di accesso alla pubblica via, mentre la residua parte ne mantiene il collegamento, non si è in presenza di una si­tuazione d'interclusione, suscettibile di dar luogo alla costituzione di una servitù coattiva di pas­saggio, poiché all'interclusione di fatto può porre fine l'unico proprietario del fondo, ripristinando il collegamento alla pubblica via in favore della parte interclusa attraverso la porzione che gode di accesso all'esterno (così Cass. N. 9464/2011).
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