Articolo 2004 Codice Civile

Il problema della legittimità, ossia del c.d. libertà di emissione, dei titoli di credito in generale: suo carattere ausiliario

La dottrina italiana, anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligazioni, del nuovo Cod. civ., come si è già ricordato, pone il problema della legittimità, ossia della c. d. libertà di emissione, dei titoli di credito atipici o innominati.

Tale problema, secondo un autore (Messineo) potrebbe avere due significati: a) se sia possibile creare « nuove forme» di titoli di credito nominativi o all'ordine; 2) Se possano emettersi, in generale, titoli al portatore « in casi non ammessi espressamente dalla legge ». Si osserva che, riguardo a quest’ultima specie di titoli al portatore, « chiedersi se possano crearsi nuove forme di titoli avrebbe senso, perché i titoli al portatore, a differenza dei titoli all’ordine, costituirebbero un tipo o categoria uniforme ».

Ma questo assunto, che, sostanzialmente, importa uno sdoppiamento del problema in parola, ossia la posizione di due distinti problemi, concernenti il primo i titoli nominativi e all’ordine, ed il secondo i titoli al portatore, — non sembra fondato.

Invero, ricorre la figura del titolo atipico, come del negozio atipico, ogni qualvolta l’elemento di fatto del titolo, come del negozio, non coincida con quello di alcun tipo legale e, quindi, non solo quando tale elemento di fatto sia assolutamente nuovo ed estraneo ai tipi legali, ma altresì quando sia parzialmente diverso dall'elemento di fatto di detti tipi. Ne segue che si ha un titolo atipico sia quando si crei quella che si qualifica « nuova forma » di titolo nominativo o all'ordine, sia quando « si emettano titoli al portatore in casi non ammessi espressa­mente dalla legge », cioè, ad es., si muti, in un tipo legale di titolo esclusivamente nominativo o all'ordine, la c. d. legge di circolazione, sostituendo a questa legge, in forza della autonomia della volontà dell'emittente, la clausola « al portatore ».

D'altro canto, non è esatta l'affermazione per cui « i titoli al portatore costituirebbero un tipo o categoria uniforme ». Perché, in tale modo, si opera una confusione evidente fra intero elemento di fatto del titolo e clausola « al portatore », che è una semplice parte di esso elemento di fatto, e, come tale, non è idonea a determinare la pretesa uniformità di tipo o categoria. Infatti, non può, ad es., sostenersi seriamente che costituiscono un tipo uniforme l'assegno ban­cario al portatore e l'originale della polizza di carico pure al portatore, rilasciato al caricatore come quelli che, al contrario, pure avendo comune la c. d. legge di circolazione, differiscono profondamente nelle altre parti dell' ele­mento di fatto, e si risolvono, perciò, in tipi legali difformi e ben distinti.

Dunque, non è contestabile il carattere unitario del problema in parola: questo non consente alcuna differenziazione di significato, e la posizione di esso problema deve considerarsi indipendente dalla entità della non coincidenza dell'elemento di fatto del titolo creato con gli elementi di fatto dei titoli tipici, e, pertanto, eguale in tutti i casi. E tale conclusione deve, di certo, tenersi presente anche in sede di applicazione del nuovo Codice civile.


A) La posizione e la soluzione del problema nella dottrina anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligazioni del nuovo codice civile: a) In materia di titoli nominativi

A) Nella predetta dottrina italiana anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligaz. del nuovo Cod. civ., il problema in esame viene sot­toposto a separata indagine: a) In materia di titoli nominativi. b) In materia di titoli all'ordine. c) In materia di titoli al portatore.

a) Riguardo alla prima specie di titoli di credito, si è addirittura asserito che per essi « il problema non si porrebbe, perché la necessità del­l'intestazione del titolo a un nome e la legge di circolazione loro caratteri­stica toglierebbe ogni motivo di sospetto verso la loro libera creazione ».


B) In materia di titoli all’ordine

b) Quanto ai titoli all'ordine, il fondamento della soluzione affermativa del problema è stato riscontrato: « Nella regola generale che presta efficacia ad ogni dichiarazione di volontà non proibita dalla legge ». Come si è qui specificato ulteriormente, da un punto di vista negativo, «nessun preciso divieto, anche implicito, si oppone per il caso dei titoli all'ordine, sempre che essi rivestano la forma del titolo all'ordine e rechino l'apposita clausola».

Nell'esperienza dell'assegno circolare, dell'assegno per viaggiatori, e dell'as­segno bancario « limitato », « vademecum» o « a copertura garantita» che, nati nella pratica come titoli all'ordine, per iniziativa di Istituti di credito hanno avuto, poi, riconoscimento legislativo, o, quanto meno, sono stati pacificamente ritenuti validi dagli scrittori e dalla giurisprudenza.

Nella circostanza che, se la facile emissione di questi titoli pub nuo­cere al debitore emittente, per essere la difesa di questo ristretta dall'in­dole letterale della obbligazione, — d'altro canto, « poiché non vi ha titolo all'ordine che non debba essere fornito fin dalla origine di questa o di altra clausola capace di fissare l’attenzione del debitore sulla natura dell’obbligazione assunta, così è giusto che ne subisca le conseguenze ».

Nell’ulteriore circostanza che, se la facilità della circolazione di questi titoli può nuocere anche ai creditori per la facilità con cui il debitore può farli dileguare dal suo patrimonio con le semplici forme della girata, questo pericolo non basta ad attribuire alle forme caute e tutelari della cessione il valore di forme imperative inderogabili dai contraenti.


c) In materia di titoli al portatore

Relativamente ai titoli al portatore, la libertà di emissione di titoli atipici di tale specie è quasi generalmente riconosciuta, per le seguenti ragioni principali. Anzitutto « per sostenere fondatamente la tesi contraria, occorre­rebbe poter dimostrare che motivi dì ordine pubblico esigono che l'obbligazione debba avere un soggetto attivo originariamente determinato; — che non possa il debitore sottoporsi volontariamente ai maggiori oneri che la trasfusione del vincolo obbligatorio in un titolo al portatore reca con sé; — e che non possa nascere l’obbligazione da un titolo al portatore, perché non può formarsi al riguardo il consenso fra l'emittente e il creditore indeterminato e futuro »; — e, viceversa, « l'indeterminatezza del soggetto attivo è tanto poco un concetto inammissibile che ricorre nei titoli al portatore previsti dalla legge; — il principio dell’autonomia della volontà porta a ritenere che il debitore è libero di consacrare in un titolo, anziché in un chirografo, di credito, la sua obbligazione; — e la mancanza del consenso del creditore non è invocabile, perché il fondamento dell'obbligazione nascente da ogni titolo di credito va cercato in una dichiarazione unilaterale di volontà. Che, ad ogni modo, la legge non pone una espressa proibizione ».


Critica

Che la riferita soluzione affermativa debba ritenersi esatta, in relazione con il diritto positivo vigente prima dell'entrata in vigore del nuovo Cod. civ., non sembra dubbio; e ciò rispetto a tutte le specie di titoli di credito, tanto nominativi che all'ordine e al portatore.

Ma, intuitivamente, sono irrilevanti, e, comunque, non decisive, le argomentazioni collaterali riferentisi alla prassi bancaria od agli effetti (vantag­giosi, o meno, per remittente o per i suoi creditori) conseguenti alla affer­mata libertà di emissione dei titoli atipici all’ ordine. In realtà, questa libertà ha un fondamento vico, ed eguale m tutti i casi, qualunque sia la legge di cir­colazione adottata, fondamento che consiste nella circostanza positiva dell’autonomia della volontà dell’ emittente, e nella circostanza negativa della inesistenza di un divieto generale (sancito in un norma di ordine pubblico) di emissione dei titoli in questione.

Il che non importa la esclusione di eventuali limitazioni particolari, perché, come si è esposto sopra, la circostanza della statuizione legislativa d'una regola generale d'ordine pubblico (e, quindi, inderogabile dalla autonomia dei privati), per cui l'esistenza di una causa materiale valida è presupposto necessario del­l'efficacia del negozio (artt. 1104 e 1119-1122 Cod. civ. del 1865), — implica che ad essi privati non è consentito creare ad libitum negozi astratti, e che la ri­correnza di tali negozi pub essere riconosciuta unicamente in base all'ordina­mento giuridico vigente, ossia, in quanto l'ordinamento stesso commenta di ac­certare efficacemente gli estremi dell'astrazione. Pertanto, è chiaro che questa può aversi solamente nei titoli tipici, e, per contro, non è ammissibile nei titoli atipici.


B) La posizione e la soluzione del problema nel nuovo Cod. civ. – La libertà di emissione dei titoli atipici e le limitazioni di tali libertà; a) la necessità che i titoli siano, esclusivamente, o nominativi, o all’ordine, o al portatore

B) Nella Relazione Ministeriale al L. obbl. nuovo Cod. civ. (n. 786), si legge testualmente: « Per i titoli al portatore.... si è risolto il discusso problema della loro libertà di emissione (art. 2004). Si è ammessa in via di principio tale libertà, ma si è posta una limitazione all'assolutezza del principio, relativa­mente a quei titoli che hanno per oggetto una somma di' danaro; con che si è evitato il pericolo che tali titoli possano usurpare, la funzione della carta moneta, la cui emissione non può essere lasciata all'arbitrio dei singoli ».

Ma, col cit. art. 2004, si è risolto contemporaneamente, ed affermativamente, benché in maniera implicita, anche il problema della libertà di emissione dei titoli atipici nominativi e all'ordine, — per ciò che tale libertà, come la li­bertà di emissione di titoli atipici al portatore, riposa sull'unico ed eguale fondamento giuridico sopra prospettato, ossia sulla autonomia della volontà dell'emittente e sulla inesistenza di un divieto generale (sancito in una norma di ordine pubblico) di emissione di titoli atipici.

Si tratta, tuttavia, come bene avverte la Relaz. Minister., di una ammis­sione di libertà « in via di principio », o di massima, cioè di una libertà sottoponibile a limitazioni, che possono ricavarsi non solo dall'art. 2004 più volte cit., ma altresì dal sistema legislativo, e che sono, essenzialmente le seguenti: a) Che sono ammissibili titoli atipici che siano, esclusivamente, o nominativi, o all'ordine, o al portatore. b) Che non è consentita, la creazione di titoli atipici astratti (salvo che si tratti di titoli di credito in senso stretto atipici), né di titoli atipici al portatore « contenenti l'obbligazione di pagare una somma di danaro ».

a) L'ordinamento giuridico sancito nel Titolo V del Libro delle ob­bligazioni prevede solamente tre forme di intestazione e di leggi di circolazione dei titoli di credito in genere, cioè questi, perché siano efficaci come tali, debbono essere, obbligatoriamente, o nominativi, o all'ordine, o al portatore. Ed, infatti, in una o più di queste specie rientrano costantemente i titoli tipici; e debbono rientrare anche i titoli atipici, in quanto dal sistema legislativo risulta sicu­ramente che o la nominatività, o la clausola all'ordine, o la clausola al por­tatore, è essenziale alla figura generale del titolo di credito.

Dal che deriva che, negli elementi di fatto dei titoli atipici, figura co­stantemente almeno un elemento legale o riscontrabile nei titoli tipici, cioè o la nominatività, o la clausola all'ordine, o la clausola al portatore, testé men­zionate. Onde non è applicabile ai titoli atipici la nota tripartizione dei negozi atipici in negozi aventi una struttura ed un contenuto assolutamente nuovi ed estranei alla legge, negozi risultanti dalla mescolanza di elementi legali ed extra­legali, e negozi misti o risultanti dalla mescolanza di elementi legali; in quanto che essi titoli atipici possono risolversi o nella mescolanza di elementi le­gali ed extra-legali, o nella mescolanza di elementi legali. La quale biparti­zione, però, come la predetta tripartizione, dei negozi atipici, non ha rilevanza ai fini della disciplina giuridica, perché i vari gruppi non presentano differenze sostanziali. Invero, i titoli compresivi, dal lato economico, soddisfano tutti bisogni nuovi, mentre, dal lato giuridico, pure tutti esulano ugualmente dai tipi riconosciuti, e mancano di una tutela legislativa immediata: gli elementi legali, che vi figurano, si fondono, rispettivamente, con gli elementi extra-legali, o fra loro, determinando una fattispecie giuridica nuova, e, quindi, perdendo la propria individualità, pertanto non si potrebbe tenersene direttamente conto.


b) L’inammissibilità di titoli atipici astratti…

Anche nel nuovo Codice vige una regola generale d'ordine pubblico per cui l’esistenza di una causa materiale valida è presupposto necessario dell’efficacia del negozio (artt. 1325, 1343, e segg., 1418 cpv. c. civ.); — perciò ai privati non è consentito creare ad libitum negozi astratti, e la ricorrenza di tali negozi può essere riconosciuta unicamente in base all'ordinamento giuridico vira, ossia in quanto l'ordinamento stesso consenta di accertare gli estremi dell'astrazione.

Ne segue che l'autonomia privata trova, qui, una ulteriore limitazione nel divieto di creare titoli atipici stretto. Tale divieto, però, non opera nei casi di titoli di credito in senso astratto, perché, come si è esposto sopra l'art. 1993 nuovo Cod. civ., Libro delle obbligaz., contiene la statuizione legislativa della astrazione di questi ultimi titoli, indipendentemente dalla loro tipicità o atipicità. Onde si tratta, manifestamente, di una limitazione non assoluta, che, cioè, non concerne (salvo contraria disposizione di legge) intera categoria di titoli in parola; nell'ambito della quale l'autonomia privata pub, quindi, creare anche titoli atipici astratti.


c) … e di titoli atipici al portatore aventi ad oggetto somme di denaro

Il cit. art. 2004, in quanto consente di emettere titoli al portatore « contenenti l'obbligazione di pagare una somma di danaro » solo « nei casi stabiliti dalla legge », pone una norma cogente, che tutela una pubblica funzione, quale si è quella dell'emissione della carta moneta (biglietti di Stato e di banca: Relaz. Minister. cit., n. 786), e che si risolve in un preciso divieto di creazione di titoli atipici al portatore aventi come oggetto della prestazione cartolare una somma di danaro.

Questa norma, per ciò che limita la libertà, di emissione dei titoli di credito, ed in particolare dei titoli al portatore, appare altresì di carattere eccezionale, e, conseguentemente, « non si applica oltre i casi e i tempi in essa considerati » (art. 14 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ.): ad es., non si ap­plica ai casi di titoli atipici al portatore, la cui prestazione abbia per oggetto servizi, o, in genere, cose diverse dal denaro.


Effetti dell’inosservanza delle predette limitazioni

L’ inosservanza delle limitazioni testé elencate ed illustrate, come quella che importa violazione di norme d'ordine pubblico o cogenti, come di regola (artt. 21 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ., e art. 1418 del c.c.), comma 1), la nullità dei titoli atipici eventualmente creati in contrasto con tali norme.

Ma questa nullità colpisce il singolo titolo come tale; e, pertanto, non vale ad escludere che questo possa servire come documento dell'eventuale rapporto fondamentale o causa di tale titolo, — documento e rapporto la cui validità ed efficacia debbono, naturalmente, considerarsi subordinate alla osservanza delle norme (generali e speciali) correlate.


Disciplina giuridica dei titoli atipici

I titoli di credito atipici sono regolati dalle norme sancite nel Ti­tolo V del Libro delle obbligazioni. Queste norme, invero, hanno carattere generale, e disciplinano i titoli sia tipici che atipici, — precisamente come le norme generali poste nel Titolo II regolano « tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare» (art. 1323 del c.c.), ossia i contratti sia tipici che atipici.

Sono ulteriormente applicabili: i) Le norme, che regolano casi simili o materie analoghe; 2) I principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (artt. 3 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ.; e art. 1173 del c.c.). In altri termini, soccorrono qui i mezzi di interpretazione della legge costituiti dalla estensione analogica e dal ricorso ai principi generali del diritto.

In forza della autonomia privata, come « le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge ed anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322 del c.c.),così l'emittente di titoli atipici ha facoltà di stabilirne la regolamentazione con atti, che pos­sono avere anche carattere generale e preventivo, ma che non sono norme giuridiche, bensì hanno natura negoziale, e che, ove siano predisposti da Istituti di credito, sono qualificati « condizioni di affare ».


Il problema della legittimità, ossia del c.d. libertà di emissione, dei titoli di credito in generale: suo carattere ausiliario

La dottrina italiana, anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligazioni, del nuovo Cod. civ., come si è già ricordato, pone il problema della legittimità, ossia della c. d. libertà di emissione, dei titoli di credito atipici o innominati.

Tale problema, secondo un autore (Messineo) potrebbe avere due significati: a) se sia possibile creare « nuove forme» di titoli di credito nominativi o all'ordine; 2) Se possano emettersi, in generale, titoli al portatore « in casi non ammessi espressamente dalla legge ». Si osserva che, riguardo a quest’ultima specie di titoli al portatore, « chiedersi se possano crearsi nuove forme di titoli avrebbe senso, perché i titoli al portatore, a differenza dei titoli all’ordine, costituirebbero un tipo o categoria uniforme ».

Ma questo assunto, che, sostanzialmente, importa uno sdoppiamento del problema in parola, ossia la posizione di due distinti problemi, concernenti il primo i titoli nominativi e all’ordine, ed il secondo i titoli al portatore, — non sembra fondato.

Invero, ricorre la figura del titolo atipico, come del negozio atipico, ogni qualvolta l’elemento di fatto del titolo, come del negozio, non coincida con quello di alcun tipo legale e, quindi, non solo quando tale elemento di fatto sia assolutamente nuovo ed estraneo ai tipi legali, ma altresì quando sia parzialmente diverso dall'elemento di fatto di detti tipi. Ne segue che si ha un titolo atipico sia quando si crei quella che si qualifica « nuova forma » di titolo nominativo o all'ordine, sia quando « si emettano titoli al portatore in casi non ammessi espressa­mente dalla legge », cioè, ad es., si muti, in un tipo legale di titolo esclusivamente nominativo o all'ordine, la c. d. legge di circolazione, sostituendo a questa legge, in forza della autonomia della volontà dell'emittente, la clausola « al portatore ».

D'altro canto, non è esatta l'affermazione per cui « i titoli al portatore costituirebbero un tipo o categoria uniforme ». Perché, in tale modo, si opera una confusione evidente fra intero elemento di fatto del titolo e clausola al portatore, che è una semplice parte di esso elemento di fatto, e, come tale, non è idonea a determinare la pretesa uniformità di tipo o categoria. Infatti, non può, ad es., sostenersi seriamente che costituiscono un tipo uniforme l'assegno ban­cario al portatore e l'originale della polizza di carico pure al portatore, rilasciato al caricatore come quelli che, al contrario, pure avendo comune la c. d. legge di circolazione, differiscono profondamente nelle altre parti dell'ele­mento di fatto, e si risolvono, perciò, in tipi legali difformi e ben distinti.

Dunque, non è contestabile il carattere unitario del problema in parola: questo non consente alcuna differenziazione di significato, e la posizione di esso problema deve considerarsi indipendente dalla entità della non coincidenza dell'elemento di fatto del titolo creato con gli elementi di fatto dei titoli tipici, e, pertanto, eguale in tutti i casi. E tale conclusione deve, di certo, tenersi presente anche in sede di applicazione del nuovo Codice civile.


A) La posizione e la soluzione del problema nella dottrina anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligazioni del nuovo codice civile: a) In materia di titoli nominativi

A) Nella predetta dottrina italiana anteriore alla pubblicazione del Libro delle obbligaz. del nuovo Cod. civ., il problema in esame viene sot­toposto a separata indagine: a) In materia di titoli nominativi. b) In materia di titoli all'ordine. c) In materia di titoli al portatore.

a) Riguardo alla prima specie di titoli di credito, si è addirittura asserito che per essi « il problema non si porrebbe, perché la necessità del­l'intestazione del titolo a un nome e la legge di circolazione loro caratteri­stica toglierebbe ogni motivo di sospetto verso la loro libera creazione ».


B) In materia di titoli all’ordine

b) Quanto ai titoli all'ordine, il fondamento della soluzione affermativa del problema è stato riscontrato: « Nella regola generale che presta efficacia ad ogni dichiarazione di volontà non proibita dalla legge ». Come si è qui specificato ulteriormente, da un punto di vista negativo, «nessun preciso divieto, anche implicito, si oppone per il caso dei titoli all'ordine, sempre che essi rivestano la forma del titolo all'ordine e rechino l'apposita clausola».

Nell'esperienza dell'assegno circolare, dell'assegno per viaggiatori, e dell'as­segno bancario « limitato », « vademecum» o « a copertura garantita» che, nati nella pratica come titoli all'ordine, per iniziativa di Istituti di credito hanno avuto, poi, riconoscimento legislativo, o, quanto meno, sono stati pacificamente ritenuti validi dagli scrittori e dalla giurisprudenza.

Nella circostanza che, se la facile emissione di questi titoli può nuo­cere al debitore emittente, per essere la difesa di questo ristretta dall'in­dole letterale della obbligazione, — d'altro canto, «poiché non vi ha titolo all'ordine che non debba essere fornito fin dalla origine di questa o di altra clausola capace di fissare l’attenzione del debitore sulla natura dell’obbligazione assunta, così è giusto che ne subisca le conseguenze ».

Nell’ulteriore circostanza che, se la facilità della circolazione di questi titoli può nuocere anche ai creditori per la facilità con cui il debitore può farli dileguare dal suo patrimonio con le semplici forme della girata, questo pericolo non basta ad attribuire alle forme caute e tutelari della cessione il valore di forme imperative inderogabili dai contraenti.


c) In materia di titoli al portatore

Relativamente ai titoli al portatore, la libertà di emissione di titoli atipici di tale specie è quasi generalmente riconosciuta, per le seguenti ragioni principali. Anzitutto « per sostenere fondatamente la tesi contraria, occorre­rebbe poter dimostrare che motivi dì ordine pubblico esigono che l'obbligazione debba avere un soggetto attivo originariamente determinato; — che non possa il debitore sottoporsi volontariamente ai maggiori oneri che la trasfusione del vincolo obbligatorio in un titolo al portatore reca con sé; — e che non possa nascere l’obbligazione da un titolo al portatore, perché non può formarsi al riguardo il consenso fra l'emittente e il creditore indeterminato e futuro »; — e, viceversa, « l'indeterminatezza del soggetto attivo è tanto poco un concetto inammissibile che ricorre nei titoli al portatore previsti dalla legge; — il principio dell’autonomia della volontà porta a ritenere che il debitore è libero di consacrare in un titolo, anziché in un chirografo, di credito, la sua obbligazione; — e la mancanza del consenso del creditore non è invocabile, perché il fondamento dell'obbligazione nascente da ogni titolo di credito va cercato in una dichiarazione unilaterale di volontà. Che, ad ogni modo, la legge non pone una espressa proibizione ».


Critica

Che la riferita soluzione affermativa debba ritenersi esatta, in relazione con il diritto positivo vigente prima dell'entrata in vigore del nuovo Cod. civ., non sembra dubbio; e ciò rispetto a tutte le specie di titoli di credito, tanto nominativi che all'ordine e al portatore.

Ma, intuitivamente, sono irrilevanti, e, comunque, non decisive, le argomentazioni collaterali riferentisi alla prassi bancaria od agli effetti (vantag­giosi, o meno, per remittente o per i suoi creditori) conseguenti alla affer­mata libertà di emissione dei titoli atipici all’ ordine. In realtà, questa libertà ha un fondamento vico, ed eguale m tutti i casi, qualunque sia la legge di cir­colazione adottata, fondamento che consiste nella circostanza positiva dell’autonomia della volontà dell’ emittente, e nella circostanza negativa della inesistenza di un divieto generale (sancito in un norma di ordine pubblico) di emissione dei titoli in questione.

Il che non importa la esclusione di eventuali limitazioni particolari, perché, come si è esposto sopra, la circostanza della statuizione legislativa d'una regola generale d'ordine pubblico (e, quindi, inderogabile dalla autonomia dei privati), per cui l'esistenza di una causa materiale valida è presupposto necessario del­l'efficacia del negozio (artt. 1104 e 1119-1122 Cod. civ. del 1865), — implica che ad essi privati non è consentito creare ad libitum negozi astratti, e che la ri­correnza di tali negozi pub essere riconosciuta unicamente in base all'ordina­mento giuridico vigente, ossia, in quanto l'ordinamento stesso commenta di ac­certare efficacemente gli estremi dell'astrazione. Pertanto, è chiaro che questa può aversi solamente nei titoli tipici, e, per contro, non è ammissibile nei titoli atipici.


B) La posizione e la soluzione del problema nel nuovo Cod. civ. – La libertà di emissione dei titoli atipici e le limitazioni di tali libertà; a) la necessità che i titoli siano, esclusivamente, o nominativi, o all’ordine, o al portatore

B) Nella Relazione Ministeriale al L. obbl. nuovo Cod. civ. (n. 786), si legge testualmente: «Per i titoli al portatore.... si è risolto il discusso problema della loro libertà di emissione (art. 2004). Si è ammessa in via di principio tale libertà, ma si è posta una limitazione all'assolutezza del principio, relativa­mente a quei titoli che hanno per oggetto una somma di danaro; con che si è evitato il pericolo che tali titoli possano usurpare, la funzione della carta moneta, la cui emissione non può essere lasciata all'arbitrio dei singoli ».

Ma, col cit. art. 2004, si è risolto contemporaneamente, ed affermativamente, benché in maniera implicita, anche il problema della libertà di emissione dei titoli atipici nominativi e all'ordine, — per ciò che tale libertà, come la li­bertà di emissione di titoli atipici al portatore, riposa sull'unico ed eguale fondamento giuridico sopra prospettato, ossia sulla autonomia della volontà dell'emittente e sulla inesistenza di un divieto generale (sancito in una norma di ordine pubblico) di emissione di titoli atipici.

Si tratta, tuttavia, come bene avverte la Relaz. Minister., di una ammis­sione di libertà « in via di principio », o di massima, cioè di una libertà sottoponibile a limitazioni, che possono ricavarsi non solo dall'art. 2004 più volte cit., ma altresì dal sistema legislativo, e che sono, essenzialmente le seguenti: a) Che sono ammissibili titoli atipici che siano, esclusivamente, o nominativi, o all'ordine, o al portatore. b) Che non è consentita, la creazione di titoli atipici astratti (salvo che si tratti di titoli di credito in senso stretto atipici), né di titoli atipici al portatore « contenenti l'obbligazione di pagare una somma di danaro ».

a) L'ordinamento giuridico sancito nel Titolo V del Libro delle ob­bligazioni prevede solamente tre forme di intestazione e di leggi di circolazione dei titoli di credito in genere, cioè questi, perché siano efficaci come tali, debbono essere, obbligatoriamente, o nominativi, o all'ordine, o al portatore. Ed, infatti, in una o più di queste specie rientrano costantemente i titoli tipici; e debbono rientrare anche i titoli atipici, in quanto dal sistema legislativo risulta sicu­ramente che o la nominatività, o la clausola all'ordine, o la clausola al por­tatore, è essenziale alla figura generale del titolo di credito.

Dal che deriva che, negli elementi di fatto dei titoli atipici, figura co­stantemente almeno un elemento legale o riscontrabile nei titoli tipici, cioè o la nominatività, o la clausola all'ordine, o la clausola al portatore, testé men­zionate. Onde non è applicabile ai titoli atipici la nota tripartizione dei negozi atipici in negozi aventi una struttura ed un contenuto assolutamente nuovi ed estranei alla legge, negozi risultanti dalla mescolanza di elementi legali ed extra­legali, e negozi misti o risultanti dalla mescolanza di elementi legali; in quanto che essi titoli atipici possono risolversi o nella mescolanza di elementi le­gali ed extra-legali, o nella mescolanza di elementi legali. La quale biparti­zione, però, come la predetta tripartizione, dei negozi atipici, non ha rilevanza ai fini della disciplina giuridica, perché i vari gruppi non presentano differenze sostanziali. Invero, i titoli compresivi, dal lato economico, soddisfano tutti bisogni nuovi, mentre, dal lato giuridico, pure tutti esulano ugualmente dai tipi riconosciuti, e mancano di una tutela legislativa immediata: gli elementi legali, che vi figurano, si fondono, rispettivamente, con gli elementi extra-legali, o fra loro, determinando una fattispecie giuridica nuova, e, quindi, perdendo la propria individualità, pertanto non si potrebbe tenersene direttamente conto.


b) L’inammissibilità di titoli atipici astratti…

Anche nel nuovo Codice vige una regola generale d'ordine pubblico per cui l’esistenza di una causa materiale valida è presupposto necessario dell’efficacia del negozio (artt. 1325, 1343, e segg., 1418 cpv. c. civ.); — perciò ai privati non è consentito creare ad libitum negozi astratti, e la ricorrenza di tali negozi può essere riconosciuta unicamente in base all'ordinamento giuridico vira, ossia in quanto l'ordinamento stesso consenta di accertare gli estremi dell'astrazione.

Ne segue che l'autonomia privata trova, qui, una ulteriore limitazione nel divieto di creare titoli atipici stretto. Tale divieto, però, non opera nei casi di titoli di credito in senso astratto, perché, come si è esposto sopra l'art. 1993 nuovo Cod. civ., Libro delle obbligaz., contiene la statuizione legislativa della astrazione di questi ultimi titoli, indipendentemente dalla loro tipicità o atipicità. Onde si tratta, manifestamente, di una limitazione non assoluta, che, cioè, non concerne (salvo contraria disposizione di legge) intera categoria di titoli in parola; nell'ambito della quale l'autonomia privata può, quindi, creare anche titoli atipici astratti.


c) … e di titoli atipici al portatore aventi ad oggetto somme di denaro

Il cit. art. 2004, in quanto consente di emettere titoli al portatore « contenenti l'obbligazione di pagare una somma di danaro » solo « nei casi stabiliti dalla legge », pone una norma cogente, che tutela una pubblica funzione, quale si è quella dell'emissione della carta moneta (biglietti di Stato e di banca: Relaz. Minister. cit., n. 786), e che si risolve in un preciso divieto di creazione di titoli atipici al portatore aventi come oggetto della prestazione cartolare una somma di danaro.

Questa norma, per ciò che limita la libertà, di emissione dei titoli di credito, ed in particolare dei titoli al portatore, appare altresì di carattere eccezionale, e, conseguentemente, «non si applica oltre i casi e i tempi in essa considerati» (art. 14 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ.): ad es., non si ap­plica ai casi di titoli atipici al portatore, la cui prestazione abbia per oggetto servizi, o, in genere, cose diverse dal denaro.


Effetti dell’inosservanza delle predette limitazioni

L’ inosservanza delle limitazioni testé elencate ed illustrate, come quella che importa violazione di norme d'ordine pubblico o cogenti, come di regola (artt. 21 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ., e art. 1418 del c.c.), comma 1), la nullità dei titoli atipici eventualmente creati in contrasto con tali norme.

Ma questa nullità colpisce il singolo titolo come tale; e, pertanto, non vale ad escludere che questo possa servire come documento dell'eventuale rapporto fondamentale o causa di tale titolo, — documento e rapporto la cui validità ed efficacia debbono, naturalmente, considerarsi subordinate alla osservanza delle norme (generali e speciali) correlate.


Disciplina giuridica dei titoli atipici

I titoli di credito atipici sono regolati dalle norme sancite nel Ti­tolo V del Libro delle obbligazioni. Queste norme, invero, hanno carattere generale, e disciplinano i titoli sia tipici che atipici, — precisamente come le 'norme generali poste nel Titolo II regolano « tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare» (art. 1323 del c.c.), ossia i contratti sia tipici che atipici.

Sono ulteriormente applicabili: i) Le norme, che regolano casi simili o materie analoghe; 2) I principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (artt. 3 Disposiz. prel. nuovo Cod. civ.; e art. 1173 del c.c.). In altri termini, soccorrono qui i mezzi di interpretazione della legge costituiti dalla estensione analogica e dal ricorso ai principi generali del diritto.

In forza della autonomia privata, come « le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge ed anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322 del c.c.),così l'emittente di titoli atipici ha facoltà di stabilirne la regolamentazione con atti, che pos­sono avere anche carattere generale e preventivo, ma che non sono norme giuridiche, bensì hanno natura negoziale, e che, ove siano predisposti da Istituti di credito, sono qualificati « condizioni di affare ».