Articolo 1402 Codice Civile

Nel contratto per persona da nominare (disciplinato dagli articoli 1401 c.c. e seguenti del codice civile) una parte “può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto”.
Con l’atto di nomina ( la cd. electio amici) il soggetto nominato subentra, appunto, quale parte sostanziale del contratto, in sostituzione all'originario stipulante acquistando con efficacia retroattiva diritti ed obblighi derivanti dal contratto medesimo.

L’art. 1402 del codice civile richiede che la dichiarazione di nomina debba essere comunicata all'altra parte nel termine di tre giorni dalla stipulazione del contratto, se non sia stato stabilito un diverso termine. La norma richiede, inoltre, l’accettazione della persona nominata.

Non è richiesta invece alcuna accettazione da parte dell’altro contraente al quale - se non sono state rispettate le formalità previste – la nomina è pienamente opponibile.

In merito al termine per l’atto di nomina, la Cassazione con sentenza n.3576/1999 aveva sottolineato che: “in tema di contratto per persona da nominare, il termine per l'electio amici può essere legittimamente stabilito dalle parti in via derogatoria rispetto alla disciplina legale di cui all'art. 1402 c.c. (tre giorni dalla conclusione del contratto), con la conseguenza che, in caso di stipula di un preliminare per persona da nominare, detto termine ben può coincidere con la data fissata per la stipula del contratto definitivo: in tal caso, l'indicazione del nome del terzo deve considerarsi tempestiva qualora, non potendo addivenirsi a detta stipula per l'opposizione del promittente alienante, il promissario acquirente abbia avanzato istanza per l'esecuzione in forma specifica, provvedendo all'electio amici con la domanda giudiziale.“

E sempre in merito alla dichiarazione di nomina, la Cassazione con la più recente sentenza n. 7217 del 2013 ha altresì ribadito che: “Ai sensi degli artt. 1401 e ss. c.c., nel contratto per persona da nominare, a seguito dell'esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, ne acquista i diritti ed assume gli obblighi con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall'origine parte contraente. Ne consegue che la dichiarazione di nomina, attesa la funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti ed obblighi derivanti dal contratto, non può contenere alcuna modifica o variazione del suo contenuto, essendo, altrimenti, improduttiva di effetti”.

Ciò posto in punto di diritto, nella presente vicenda le formalità richieste dalla legge ai fini della validità ed efficacia della nomina appaiono pienamente rispettate: ciò sia con riguardo alle tempistiche che con riguardo la comunicazione della nomina (V. anche atto pubblico del 10/04/19 e successivo nuovo preliminare alle stesse condizioni della proposta di acquisto, registrato in Agenzia Entrate e trascritto in Conservatoria dei Registri Immobiliari).

Pertanto, a nostro parere, il rifiuto interposto dal mediatore appare privo di fondamento giuridico in quanto non è richiesto dalla normativa in materia alcun “assenso per liberare il soggetto originario”.

Anzi, detto rifiuto potrebbe integrare la fattispecie della cd. “mora del creditore” di cui all’art. 1206 del codice civile.
In tal caso, potrebbe valutarsi l’opportunità di procedere con le forme e modalità di cui agli articoli 1208 e 1209 c.c.

Da ciò che viene esplicitato nel quesito il problema che si intende risolvere sembra chiaramente essere quello di natura fiscale, ossia evitare un duplice passaggio di proprietà e, conseguentemente, una doppia tassazione.

Ora, lo strumento giuridico deputato a conseguire tale effetto è certamente il contratto per persona da nominare, previsto e disciplinato dal codice civile agli artt. 1401 e seguenti.

La riserva di nomina, infatti, consente allo stipulante di riservarsi, nei confronti dell’altro contraente (promittente), la facoltà di nominare successivamente un soggetto diverso nei cui confronti faranno capo i diritti e le obbligazioni nascenti dallo stesso contratto con effetto ex tunc, ossia dalla data della stipulazione (così art. 1404 c.c.).

I dubbi interpretativi che possono sussistere in ordine alle corrette modalità da seguire per effettuare la dichiarazione di nomina, evitando la duplice tassazione, nascono in realtà dalla sussistenza di un contrasto tra la normativa civilistica e quella fiscale, entrambe dettate per disciplinare tale fattispecie contrattuale.

Infatti, la norma fiscale applicabile per tale ipotesi è l’art. 32 del T.U. imposta di registro (DPR n. 131/1986), il quale dispone l’assoggettamento ad imposta fissa di registro per la dichiarazione di nomina della persona “per la quale un atto è stato in tutto o in parte stipulato”, a condizione che la facoltà di nomina:

a) derivi dalla legge o da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazione si riferisce;
b) sia esercitata entro tre giorni dalla data dell’atto, “mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso”.
Nell’ipotesi in cui la dichiarazione di nomina sia effettuata nello stesso atto o contratto che contiene la riserva, non è dovuta alcuna specifica imposta.

L’art. 1402 c.c., invece, prevede:
a) che la forma della dichiarazione di nomina e della procura o accettazione del nominato debba essere la stessa che le parti hanno usato per il contratto;
b) che la dichiarazione debba essere comunicata all’altra parte nel termine di tre giorni, salvo diversa previsione contrattuale.
c) che la dichiarazione di nomina non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione del nominato oppure se non esiste procura anteriore al contratto.

Come può notarsi, non solo la disposizione fiscale non considera in nessun modo l’accettazione del nominato (o la procura anteriore), ma introduce requisiti di forma non presenti negli artt. 1402 e 1403 c.c. ed una disciplina dei termini che solo apparentemente corrisponde a quella codicistica, visto che, ai sensi dell’art. 32, il termine di tre giorni non pare poter essere derogato.

In questa prospettiva, risulta evidente come la finalità della disciplina fiscale non sia quella di introdurre condizioni e termini di efficacia che si aggiungono o sostituiscono a quelli codicistici, bensì regolare le conseguenze di ordine tributario in modo parzialmente differente dagli effetti giuridici prodotti dalla dichiarazione di nomina.

Sono evidenti le ragioni di cautela fiscale, tese ad evitare che la riserva di nomina venga utilizzata per coprire un doppio trasferimento dal promittente allo stipulante e da questi all’eletto, e per mandare quindi ad effetto una facile frode fiscale.
Tali considerazioni appaiono utili per chiarire che il mancato rispetto, nella dichiarazione di nomina, delle condizioni di cui all’art. 32 Dpr 131/1986 non impedisce che la stessa sia considerata, anche dal punto di vista tributario, pienamente efficace, se effettuata ai sensi degli artt. 1402 e 1403 c.c., e produttiva degli effetti che le sono tipici; la tutela dell’interesse fiscale ha però spinto il legislatore ad apprezzare la dichiarazione di nomina effettuata senza i requisiti di forma oppure il rispetto dei termini di cui all’art. 32, Dpr 131/86, alla stregua della conclusione di un nuovo contratto, avente gli stessi effetti di quello precedente, tra il soggetto stipulante ed il soggetto nominato (in questi casi, infatti, sarà dovuta la medesima imposta prevista per l’atto cui la dichiarazione si riferisce).

Da quanto sopra detto, dunque, ne consegue che, onde ottenere il vantaggio fiscale di aver tassato un solo trasferimento di proprietà, occorre che nel termine di tre giorni dalla data dell’atto (e non dalla sua registrazione) venga effettuata la dichiarazione di nomina, secondo le forme prescritte dall’art. 32 DPR 131/1986 (ossia atto pubblico o scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso).

Una volta rispettato tale termine, può convenirsi ex art. 1402 comma 1 c.c. un termine diverso e più lungo entro cui la dichiarazione di nomina, unitamente all’accettazione della persona nominata o ad una sua procura anteriore al contratto, debba essere portata a conoscenza dello stipulante, trattandosi di un atto avente carattere recettizio.

Per quanto riguarda le modalità di comunicazione, si fa osservare che, nella pratica, solitamente è lo stesso notaio che riceve la dichiarazione di nomina e, preferibilmente, la contestuale accettazione, a provvedere alla notifica di tale atto allo stipulante mediante ufficiale giudiziario.

Infine, si ritiene utile evidenziare che la stessa Corte di Cassazione ha costantemente affermato la diversità della funzione del termine di cui all’attuale art. 32, Dpr 131/86, “determinata unicamente da esigenze tributarie”, da quello previsto dall’art. 1402 c.c., “che persegue finalità di altra natura e del tutto diverse” e che, in quanto tale, può anche essere superiore a tre giorni (così Cass. sent. n. 2284 del 3/7/1968 e Cass. sent. n. 1822, del 21/6/1974 (in Foro it., 1976, I, 1845).