Articolo 1352 Codice Civile

Fondamento giuridico della disposizione dell'art. 1352

La validità del patto di futura documentazione ammette la libertà delle parti di far dipendere l'efficacia delle loro dichiarazioni da una data forma, quando una forma diversa non è prescritta dalla legge per l'essenza dell'atto. Dovendo ricercare per ogni negozio la volontà della parte (art. 1362), non si potrà dire che sia voluta una dichiarazione quando la dichiarazione e emessa in forma diversa da quella che la parte ha indicato di voler adottare quando avesse voluto effettivamente obbligarsi.

Il patto, nel dubbio, è interpretato dall'art. 1352 come diretto a scopo costitutivo, contrariamente a buona parte della dottrina, ma riprendendo un conforme principio del diritto romano (L. 17 Cod. de fide instrum., IV, 21). Si è considerato che la documentazione suole convenirsi per futuri contratti di una certa rilevanza economica, per i quali già, la legge non concede libertà di prova (art. 2721 e segg.), e che quindi è poco verosimile che le parti abbiano voluto con una clausola conseguire quell'effetto limitativo della prova che già loro accordava la legge: una presunzione di tal genere sarebbe in contrasto con l'art. 1367, secondo la quale le clausole di un contratto devono interpretarsi nel senso per cui abbiano qualche effetto anziché in quello per cui non ne avrebbero alcuno. Questa giustificazione non rivela però il motivo per cui la legge ha voluto porre a base della presunzione la forma scritta del patto di documentazione (ultra, sub n. 2), in modo da escludere la volontà di dar carattere costitutivo alla forma convenuta quando il patto di documentazione è orale. E’ invece a pensare che sia la cautela usata dalle parti nel redigere per iscritto la convenzione sulla forma a consigliare di ritenere presunta la loro volontà di dare valore costitutivo alla forma prevista. E’ da escludere che la presunzione dell'art. 1352 applichi il principio del minimo vincolo, per il quale, nel dubbio sulla vera volontà della parte, deve adottarsi la soluzione meno gravosa per lei. Tale opinione, ritenendo meno gravosa l'esecuzione da ogni vincolo fino a quando non sia intervenuta la documentazione pattuita, riferisce il principio del minimo vincolo all' obbligazione che avrebbe dovuto rivestirsi della forma convenuta, mentre, va riferito all'obbligazione di dar vita alla forma convenuta, che darebbe luogo al minimo vincolo soltanto quando s'intendesse convenuta una forma probatoria, non quando, come presume l'art. 1352, si ritiene prevista una forma essenziale.


Portata dell’art. 1352

L'art. 1352, parlando di convenzione per iscritto relativa ad un contratto futuro, ha riguardo a qualsiasi contratto: quindi si riferisce alla convenzione preparatoria di un contratto normativo o definitivo per cui la legge non richiede la scrittura a scopo costitutivo, alla clausola di un contratto preliminare concernente un contratto definitivo non soggetto a documentazione sostanziale, ecc. Data la possibilità di esecuzione specifica del contratto preliminare, deve ritenersi che a questo contratto si applichi non soltanto la forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo (art. 1351), ma anche quella per questo convenuta; resta così evitato che la parte la quale ha voluto dichiarare di non ritenersi impegnata se non quando il suo consenso risulti in una forma determinata, resti vincolata, nonostante la sua contraria volontà, agli effetti del contratto, per il solo fatto di aver consentito a concludere un preliminare, per quanto questo preliminare non rivesta le forme che avrebbero dovuto costituire l'indice della sua volontà favorevole al vincolo.

II patto di futura documentazione, perché si possa intendere come diretto a una forma costitutiva, deve essere esso stesso redatto per iscritto: la scrittura è richiesta ad substantiam, nonostante che la legge non commini la nullità del patto nel caso di inosservanza della forma scritta, dato il suo carattere di elemento costitutivo della presunzione elevata dalla legge.

La quale è pero iuris tantum e cade di fronte a qualunque circostanza che vi contrasta e che preceda, accompagni o segua la conclu­sione dell'accordo sulla forma o anche dello stesso contratto da documentare. Non basterà ad escludere la presunzione, che in fatto le parti non abbiano stabilito, per il caso di inosservanza della forma, la sanzione della nullità o dell'inesistenza del contratto, dovendosi indagare, anche in mancanza di concrete esteriorizzazioni, quale sia stata la effettiva comune volontà delle parti. Non basterà nemmeno che le parti abbiano successivamente perfezionato oralmente il contratto, perché la presunzione dell'art. 1352 vuole appunto stabilire se la perfezione del contratto abbia effetto in vista della riserva di documentazione già, convenuta.

Il patto orale di documentazione va interpretato caso per caso, ricercando la volontà delle parti nella concreta ipotesi. Una presunzione contraria al principio posto nell'art. 1352, che cioè desse funzione probatoria al patto orale di documentazione, dovrebbe in tal caso trarsi a contrario dallo stesso art. 1352; ma non la si trarrebbe su basi logiche. Se la cautela delle parti nel predisporre per iscritto i1 patto di documentazione indica una cura formalistica che la norma poteva intendere riferita al più importante negozio futuro con un argomento a fortiori, la fiducia che le parti mostrano reciprocamente col non porre per iscritto di necessità, al negozio futuro perché tanto questo quanto quello non si riescono a sistemare su un medesimo piano di rilevanza giuridica, né in astratto, cioè a dire nella valutazione che di entrambi può farsi oggettivamente, all’infuori della volontà concreta dei contraenti, né in concreto, con riferimento alla volontà medesima. E non sembra necessario b dimostrare tali disuguaglianze di valore, che il testo dell'art. 1352 anzi presuppone, mentre pare ovvio che la forma orale del contratto preliminare non è di per sè sola incompatibile con la volontà di prescrivere, per il contratto definitivo la forma scritta ad substantiam. Il patto di documentazione convenuto dopo la conclusione dell'accordo delle parti sul contenuto del contratto, non potrebbe poi ritenersi soggetto alla regola dell'art. 1352, perché questo, in base alla sua stessa lettera, concerne la convenzione relativa alla forma di un contratto futuro, non di un contratto già perfetto. In tal caso, se mai, dovrà, elevarsi la presunzione contraria a quella contenuta nell'articolo 1352, dato che un patto sulla forma di un contratto già perfezionatosi, se dovesse intendersi come diretto ad una documentazione costitutiva, potrebbe portare ad una estinzione del contratto già sorto, qualora il documento non si redigesse. Questo patto successivo non è patto di riproduzione e quindi non è un contratto preliminare (supra, sub art. 1351, n. 4), perché impegna a ritrarre in un documento una precedente dichiarazione verbale, mentre riproduzione è una dichiarazione che si sostituisce alla precedente con la volontà di rifare il negozio: si suole tuttavia attribuire carattere riproduttivo alla promessa di redigere in forma pubblica un atto già ridotto in forma privata.