Articolo 158 Codice Civile

La scelta di una separazione consensuale. in quanto più semplice, meno traumatica e meno dispendiosa rispetto ad una separazione giudiziale, è sicuramente preferibile rispetto a quest’ultima e in genere viene vista con maggior favore anche dai magistrati.

Dunque appare condivisibile la preferenza espressa nel quesito, anche quando - come riferito in questo caso - sarebbe più che comprensibile la “tentazione” di chiedere una separazione con addebito a causa del comportamento dell’altro coniuge.

Inoltre bisogna tenere presente che, nel caso della separazione consensuale, le condizioni, ossia la regolamentazione nel caso concreto della separazione, sono conosciute in anticipo dai coniugi proprio perché liberamente pattuite tra loro (salva naturalmente l’omologazione da parte del Tribunale).

Invece l’esito di una causa di separazione giudiziale è sempre incerto e rimesso alla valutazione del giudice (ad esempio, quanto all’ammontare dell’assegno di mantenimento).

Inoltre la separazione consensuale presenta un altro indubbio vantaggio: nell’accordo di separazione è possibile inserire pattuizioni di carattere economico che, invece, non potrebbero trovare ingresso in una separazione giudiziale come ad esempio il trasferimento della proprietà di un immobile o, come nel caso che ci riguarda, di altro diritto reale sullo stesso.

Al riguardo la giurisprudenza costante ha chiarito che l'accordo di separazione costituisce un “atto essenzialmente negoziale, espressione della capacità dei coniugi di autodeterminarsi responsabilmente”.

È dunque valido l'accordo dei coniugi sulle condizioni patrimoniali della cessazione della loro comunione di vita, avendo ad oggetto diritti disponibili (così Cass. Civ., Sez. I, 11225/2014).

Ma c’è di più. Infatti, sempre secondo un orientamento ormai consolidato della Corte di Cassazione, la separazione consensuale è un negozio di diritto familiare avente, da un lato, un contenuto essenziale, tipico, costituito dal consenso reciproco a vivere separati, dall'affidamento dei figli, dall'assegno di mantenimento ove ne ricorrano i presupposti. Dall’altro, esso può avere un contenuto eventuale, non direttamente collegato al precedente matrimonio, ma costituito dalle pattuizioni che i coniugi intendono concludere in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata. Pertanto, l'accordo con cui i coniugi pongono consensualmente termine alla convivenza può racchiudere ulteriori pattuizioni, distinte da quelle che integrano il contenuto tipico predetto e che ad esso non sono immediatamente riferibili, e che vengono in altre parole assunte "in occasione" della separazione senza dipendere da essa (in questo senso, tra le altre, Cass. Civ., Sez. I, 16909/2015).

Dunque una proposta quale quella prospettata nel quesito potrebbe trovare ingresso nella separazione consensuale che si intende iniziare.

Il consiglio è quello di rivolgersi ad un legale ed invitare, tramite quest’ultimo, il coniuge a concordare le condizioni della separazione formulando la relativa proposta.

Vi è anche da tenere presente che, oggi, è possibile separarsi consensualmente senza necessariamente entrare in un’aula di tribunale: ciò può avvenire sia mediante la procedura di negoziazione assistita (cioè con l’intervento di uno o più avvocati) in materia familiare, prevista dall’art. 6 del D.L. n. 132/2014, conv. in L. n. 162/2014, sia dinanzi al sindaco quale ufficiale di stato civile, come previsto dall’art. 12 della stessa legge. In questo secondo caso, peraltro, l’assistenza di un avvocato è facoltativa. La separazione dinanzi al sindaco è applicabile solo quando non vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, per cui alla stessa si potrebbe tranquillamente ricorrere nel caso in esame.

Qualora il tentativo di porre fine consensualmente alla convivenza matrimoniale non abbia esito positivo, nulla precluderà la via della separazione giudiziale eventualmente con richiesta di addebito all’altro coniuge.

Dal quesito non risulta perfettamente chiaro a quale tipo di accordo ci si stia riferendo.

La separazione (così come il divorzio), infatti, sono procedure regolate da specifiche discipline normative e possono avere effetti sullo stato dei coniugi solo nell’integrale rispetto di tali discipline.
Ciò detto, risulta in effetti improbabile che l’accordo di cui si parla nel quesito in oggetto sia stato sottoscritto alla presenza di un solo avvocato, come parrebbe dalla lettera del testo: una scrittura privata tra i coniugi che regoli la separazione e ne detti le condizioni, che fosse redatta e sottoscritta da un solo legale, comune ai due coniugi, non avrebbe alcun effetto giuridico e non sarebbe idonea alla separazione.

E’ dunque presumibile che chi scrive si riferisse ad un accordo sottoscritto dalle parti alla presenza dei rispettivi avvocati: questa situazione, infatti, è riconducibile alla fattispecie, nota e legittima, della negoziazione assistita.

Il Decreto Legge n. 132/2014, infatti, all’art. 6, ha introdotto la possibilità per i coniugi che si vogliano separare di farlo senza dover necessariamente presentarsi davanti al Giudice ma solamente alla presenza ed assistiti dai rispettivi avvocati: “1. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale (…)”

La procedura richiede l’intervento del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, che – a seconda della presenza o meno di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave – diversifica gli interventi (se ad esempio l’accordo non risponde all’interesse dei figli minori interviene il Tribunale che convoca le parti).

L'accordo raggiunto tra i coniugi mediante questa procedura produce gli stessi effetti e tiene luogo in tutto e per tutto del provvedimento del Giudice che definisce la separazione.
Nel contenuto dell'accordo si deve dare atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti, le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e – nei casi in cui siano presenti minori - dell'importanza per questi ultimi di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.
Poi, gli avvocati devono obbligatoriamente trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all'ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dagli stessi legali, dell'accordo munito delle certificazioni di legge (ovvero sull’autografia delle firme e sulla conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico).

Com'è evidente, dunque, per tornare al quesito, l’accordo regolarmente sottoscritto ed inviato in copia autentica al Comune di competenza per le annotazioni del caso sui registri dello stato civile è perfettamente valido e cogente, senza bisogno di quella che viene definita “omologazione”, ovvero una sorta di “visto” e conferma del Giudice.

Al di fuori, come si diceva, di questa procedura particolare, rimane soltanto la procedura giudiziale di separazione consensuale che, com’è noto, nonostante si sostanzi pur sempre in un accordo redatto con l'assistenza del/dei legali, necessita alla fine dell’omologazione di quest’ultimo da parte del Giudice: senza omologazione l’accordo non produce alcun effetto.

La fattispecie descritta nel quesito è stata affrontata espressamente dalla Corte di Cassazione con la sentenza del 3 dicembre 2015 n. 24621.

Nel caso affrontato dalla Suprema Corte, due coniugi sottoscrivevano una transazione, poi non omologata, nelle more del giudizio di separazione, sull'assegnazione di beni immobili.

La Corte ha ritenuto valido qualsiasi accordo raggiunto dai coniugi (orami quasi “ex”) relativo a questioni di natura patrimoniale, come, ad esempio, un piano di divisione e assegnazione dei beni mobili o immobili, senza che sia necessariamente richiesta la loro trasfusione nel decreto di omologa, e sempre che non intervenga su diritti indisponibili (come l’affidamento dei figli minori).

Dunque, l'accordo raggiunto dai coniugi su diritti liberamente disponibili, come quelli patrimoniali, nell'ambito della regolamentazione delle condizioni di separazione, ha natura negoziale, ossia acquista l'effetto di un vero e proprio contratto efficace e vincolante tra le parti, anche se non trasfuso in un atto sottoposto all'autorità giudiziaria per l’omologazione.

L’accordo di contenuto patrimoniale tra coniugi contenuto in un atto separato da quello di separazione o divorzio è dunque valido sia tra le parti che nei confronti dei terzi. Infatti, con riferimento agli accordi sulla parte economica della separazione si ammette ormai un’ampia autonomia di regolamentazione attraverso contratti, purché ciò non contrasti con l’esigenza di tutela dei minori e dei soggetti più deboli.

Pertanto, non si può rimettere in discussione tale accordo chiedendo al giudice di annullarlo perché mai approvato dal giudice stesso della separazione.

Sono, infatti, considerati validi e vincolanti tanto gli accordi anteriori che contemporanei, ma anche successivi al divorzio (o alla separazione), nella forma della scrittura privata o dell’atto pubblico redatto da notaio.

Alla luce di quanto esposto è da ritenersi valido e vincolante l'accordo preso con l'ex coniuge un attimo prima dell'udienza di separazione e la somma è quindi esigibile a tutti gli effetti.

Quanto all'aspetto relativo al ricatto, infine, non ci sono elementi per poter esprimere un parere compiuto.

Per rispondere al quesito in esame è in primo luogo necessario fare una osservazione preliminare. La giurisprudenza ha spesso precisato che l'infedeltà di uno dei partner (sia che essi siano legati da un vincolo matrimoniale o che semplicemente convivano more uxorio) non implica necessariamente una inadeguatezza genitoriale atta a giustificare l'affidamento esclusivo, e non motiva nemmeno una limitazione del tempo trascorso dall'uno o dall'altro genitore con i propri bambini (tra le molte, Tribunale di Milano, sent. 9 luglio 2015). In altre parole, il fatto che una persona sia un pessimo compagno non implica che sia al contempo un pessimo genitore.

Occorre pertanto considerare che l'affido condiviso (ossia ad entrambi i genitori) costituisce ormai la regola, infatti generalmente la casa coniugale viene assegnata al genitore presso il quale il minore è prevalentemente collocato.

Nel caso concreto il giudice, vista la minore età della bambina, tenderà a disporre la collocazione di quest'ultima presso la madre ma con affido congiunto, e quindi con possibilità per il padre di vederla e trascorrere tempo con lei in base a quanto verrà stabilito nel provvedimento giudiziale.

Infatti "la convivenza more uxorio, quale formazione sociale che porta alla nascita di un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata. Il diritto di continuare ad abitare la casa familiare viene attribuito dal giudice al coniuge (o al convivente) affidatario del figlio minorenne, qualora ne sussistano i presupposti di legge, ed è tale da comprimere temporaneamente, cioè fino al raggiungimento della maggiore età dell’indipendenza economica dei figli, il diritto di proprietà' o di godimento di cui sia titolare o contitolare l’altro genitore, in vista dell’esclusivo interesse della prole alla conservazione, per quanto possibile, dell’habitat domestico anche dopo la separazione dei genitori" (così Cass. SS.UU. 29 settembre 2014 n. 20448).

In pratica, anche nelle convivenze di fatto, in presenza di figli minorenni o di figli maggiorenni non ancora economicamente autosufficienti nati dai due conviventi, l’immobile adibito a casa familiare viene assegnato al genitore affidatario dei figli anche se non proprietario dell’immobile, conduttore o comunque autonomo titolare di una posizione giuridica qualificata rispetto all’immobile.

Il genitore affidatario dei figli minorenni o dei figli maggiorenni non ancora economicamente autosufficienti giuridicamente assume la qualità di detentore qualificato dell’immobile e, pertanto, può esercitare il diritto di godimento su di esso in una posizione del tutto assimilabile a quella del comodatario, anche quando proprietario esclusivo sia l’altro convivente (tra le molte, Cass. SS.UU. 29 settembre 2014 n. 20448; Cass. 11 settembre 2015 n.17971).

Per poter ottenere la collocazione prevalente della figlia e conseguentemente l'assegnazione della casa lo scrivente dovrà riuscire allora a dimostrare l'incapacità della donna di adempiere ai propri doveri genitoriali. Non conoscendo nello specifico le dinamiche della coppia si può comunque affermare in via generale che, a meno che la donna non abbia commesso particolari mancanze nei confronti della figlia, sarà difficile ottenere tale risultato.

Tuttavia, ricollegandosi alla questione dell'appartamento preso in affitto dalla ex compagna, qualche possibilità di riuscita potrebbe magari essere offerta nel caso in cui lo scrivente riesca a dimostrare una convivenza continuativa della ex compagna con il suo nuovo partner in tale immobile, iniziata precedentemente alla separazione dallo scrivente, ma dovrebbe trattarsi appunto di una convivenza continuativa e non di semplici incontri (anche se frequenti).

In via conclusiva può quindi affermarsi che, qualora lo scrivente non riesca a dimostrare una particolare incapacità della ex compagna di svolgere adeguatamente le sue funzioni genitoriali, molto probabilmente il giudice assegnerà alla donna la casa familiare affinché possa viverci con la figlia.

Tuttavia questa situazione non è permanente, ma può mutare (cioè lo scrivente potrà chiedere la restituzione del proprio immobile) in presenza di alcune situazioni che per l'ordinamento giuridico giustificano la restituzione dell'immobile al suo proprietario:

a) Nel momento in cui non sussistono più le condizioni che giustificano l'assegnazione della casa familiare, e cioè se con il genitore affidatario non convivano più figli minori o figli maggiorenni non autosufficienti. Infatti "tale 'ratio' protettiva, che tutela l'interesse dei figli a permanere nell'ambiente domestico in cui sono cresciuti, non è configurabile in presenza di figli economicamente autosufficienti, sebbene ancora conviventi, verso i quali non sussiste, invero, proprio in ragione della loro acquisita autonomia ed indipendenza economica, esigenza alcuna di speciale protezione" (tra le molte, Cass. 5857/2002; 25010/2007; 21334/2013). "Devesi - per il vero - considerare, in proposito, che l'assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario risponde all'esigenza di tutela degli interessi dei figli, con particolare riferimento alla conservazione del loro 'habitat' domestico inteso come centro della vita e degli affetti dei medesimi, con la conseguenza che detta assegnazione non ha più ragion d'essere soltanto se, per vicende sopravvenute, la casa non sia più idonea a svolgere tale essenziale funzione" (così Cass., sent. 22 luglio 2015, n. 15367).

b) Nel caso in cui sopravvenga un urgente ed imprevedibile bisogno del proprietario dell'immobile (cioè dello scrivente) ai sensi dell'art. 1809 comma 2 c.c. Ovviamente il bisogno deve essere serio e non artificiosamente indotto, come ad esempio nel caso di un grave deterioramento delle condizioni economiche dello scrivente. Se quindi per esempio quest'ultimo versa in una grave situazione economica potrebbe esigere la restituzione dell'immobile, anche in presenza di un figlio minore, qualora l'ex compagna si trovi invece in una situazione di indipendenza economica e (come nel caso di specie) possieda o comunque possa affittare una abitazione per sé e per la figlia.