L'accordo tra le parti può avvenire all'interno del processo oppure essere preventivo allo stesso; l'articolo in esame prende in considerazione questo secondo caso, stabilendo le modalità dell'accordo derogativo della
competenza.
La prima parte della norma stabilisce che è consentito derogare alla competenza territoriale con riferimento ad uno o più affari specifici, ovvero per tutte le controversie che possono derivare da un determinato
contratto (l’espressione “
affare”, infatti, deve intendersi in senso più ampio di controversia).
Un accordo derogatorio di tale tipo può essere inserito in un contratto come clausola accessoria (in questo caso la
nullità del contratto non si estende automaticamente alla clausola), ma può anche costituire oggetto di un accordo autonomo, riferito a una o più controversie determinate.
Per quanto attiene alla sua
natura giuridica, si ritiene preferibile la tesi secondo cui tale accordo è assimilabile ad un
negozio giuridico di diritto privato, ma
con effetti processuali.
Da ciò se ne deve far conseguire che lo stesso sarà impugnabile per i
vizi della volontà secondo quanto previsto dall'
art. 1427 del c.c. e ss. e che, in quanto negozio giuridico di diritto privato, non è destinato ad operare nei confronti di chi vi sia rimasto estraneo (per il terzo, infatti, la clausola di deroga è
res inter alios acta).
Quanto appena detto vale in particolare per tutti quei casi in cui sia stipulato un contratto a favore di terzo, ove il terzo, non essendo parte né in senso sostanziale né in senso formale, non è tenuto a rispettare il foro convenzionale pattuito tra i contraenti.
Secondo la tesi prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza, se non vi è un'espressa statuizione in merito, la semplice deroga non è sufficiente ad attribuire al foro indicato nell'accordo carattere di esclusività.
Si afferma, infatti,che la scelta di attribuire al giudice designato convenzionalmente competenza esclusiva, non può ricavarsi da argomenti presuntivi e non deve far sorgere alcun dubbio sulla comune intenzione delle parti di escludere la competenza dei fori ordinari (sarà, tuttavia, sufficiente utilizzare a tal fine espressioni quali "
esclusivamente" o "
in via esclusiva").
Pertanto, qualora le parti si siano limitate ad indicare un foro come competente per "qualsiasi controversia" che sorgerà tra loro rispetto ad un determinato contratto, il foro così fissato convenzionalmente sarà meramente alternativo rispetto ai fori generali, ma non esclusivo.
Va precisato che la competenza territoriale convenzionale, anche qualora sia espressamente prevista come esclusiva, non può mai integrare un'ipotesi di competenza inderogabile, dal momento che l'inderogabilità è prevista solo dalla legge (così
art. 28 del c.p.c.); prova ne è che la stessa può in qualsiasi momento essere modificata con un successivo accordo tra le parti (
art. 38 del c.p.c., 3° co.) o per ragioni di
connessione oggettiva (non per ragioni di mera connessione soggettiva).
Dal punto di vista formale l'accordo di deroga deve risultare da atto scritto e si ritiene, secondo quanto previsto anche dal codice civile agli artt. 1341, 1342 e 1469 bis c.c., che tale
forma scritta sia richiesta
ad substantiam.
Qualora non vengano rispettati i requisiti di forma, l'accordo sarà nullo e tale nullità potrà essere rilevata in ogni stato e grado del processo.
E’ stato precisato in giurisprudenza che se la clausola di deroga alla competenza territoriale sia contenuta in un contratto per adesione, deve essere espressamente, specificamente e separatamente approvata per iscritto; in difetto di ciò è da considerarsi nulla ed anche qui la nullità può essere rilevata in ogni stato e grado del processo.
Un’ipotesi particolare ricorre nel caso di
rapporto di lavoro subordinato: la clausola che deroga alla competenza per territorio non deve necessariamente essere approvata espressamente per iscritto, purché sia il risultato di una concreta contrattazione svoltasi tra le parti.