Articolo 45 Codice del consumo

La dir. 2011/83/UE, relativa ai “Diritti dei consumatori” ha aggiornato e razionalizzato le discipline relative ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali e ai contratti a distanza, ma ha anche disciplinato aspetti significativi dei contratti di vendita e dei contratti di servizi tra consumatore e professionista qualora le parti non si avvalgano delle predette tecniche speciali di contrattazione (ci si riferisce, ad esempio, al regime degli obblighi informativi precontrattuali nonché ai momento della consegna e del passaggio del rischio di perdita o danneggiamento dei beni).
Tale direttiva ha avuto attuazione nel nostro ordinamento con il d.lgs. 21.2.2014, n. 21 (entrato in vigore il 13.6.2014), per effetto del quale è stato integralmente sostituito il Capo I, Titolo III, Parte III, del codice del consumo, dall’art. 45 all’art. 67.

Finalità di tale intervento normativo era quella di uniformare le legislazioni nazionali dei singoli Paesi membri, favorendo la creazione di un regime concorrenziale fra le imprese e introducendo strumenti di tutela del consumatore fondati su elevati standard di protezione.
In entrambe le tecniche di commercializzazione (quella a distanza e quella fuori dei locali commerciali) vi è una analoga esigenza di tutela del consumatore: l’ordinamento intende proteggere in ogni caso il consumatore qualora la commercializzazione venga posta in essere con modalità e con tecniche che, essendo diverse da quelle consuete, possono comportare un’alterazione dei normali processi decisionali.

Altra finalità che ci è proposti di perseguire con detto intervento normativo è stata quella di aggiornare le norme in materia in relazione al mutato quadro sociale ed economico, in considerazione soprattutto del progresso tecnologico in atto, che ha reso non più attuali diverse previsioni normative contenute nella disciplina previgente; la riforma, infatti, non si riferisce solo ai contratti aventi ad oggetto contenuti digitali, ma tiene anche conto delle adeguate modalità operative utilizzate nel nuovo contesto tecnologico per la diffusione delle informazioni precontrattuali obbligatorie, per il perfezionamento del contratto e per l’esercizio del diritto di recesso.
Si analizzeranno adesso le definizioni che si ritiene assumano particolare rilevanza.

Definizione di consumatore e di professionista
Per queste definizioni la norma in esame rinvia alle definizioni generali che si ritrovano all’art. 3 comma 1, lett. a) e c), di questo codice, in cui si legge che per “consumatore o utente” deve intendersi “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”, mentre per “professionista” “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”.
Era stato proposto di estendere l’applicazione della tutela del consumatore anche alla persona giuridica che si trovi in una situazione di debolezza nei confronti della controparte professionale, ma si è preferito mantenere ferma una interpretazione più restrittiva della nozione di consumatore, argomentando tra l’altro dal considerando 13 della dir. 2011/83/UE, in cui si precisa che rientra nella discrezionalità dei singoli Stati membri l’eventuale estensione della tutela prevista dalla normativa sui consumatori anche “alle persone giuridiche o alle persone fisiche che non sono consumatori ai sensi della presente direttiva, quali le organizzazioni non governative, le start-up o le piccole e medie imprese”.
Ciò deve intendersi nel senso che gli Stati membri possono prevedere, sul piano soggettivo, un’estensione della disciplina anche a soggetti diversi dai consumatori, purchè ciò non avvenga tramite l’estensione del concetto di consumatore, ma in forza di disposizioni specifiche, che estendano l’applicazione della disciplina consumeristica anche a soggetti non consumatori.

In caso di contratto stipulato per scopi c.d. promiscui, ossia di contratto concluso per fini che parzialmente rientrano nel quadro delle attività commerciali della persona e parzialmente ne restano al di fuori, in cui lo scopo commerciale sia talmente limitato da non risultare predominante nel contesto generale del contratto, si ritiene che il contraente debba comunque essere considerato un consumatore.
E’ stato, invece, escluso lo status di consumatore nei confronti di chi abbia concluso contratti di fornitura di utenze per il proprio studio professionale, anche se ciò non rientri, a rigore, nell’esercizio della professione in sé considerata.

Per quanto concerne lo status del “professionista”, la dir. 2011/83/UE precisa che la disciplina ivi prevista deve ritenersi applicabile “a tutti i professionisti, pubblici e privati”; nella definizione di professionista si fa riferimento non soltanto alla parte contrattuale, ma anche al soggetto che agisce in nome e per conto del professionista principale (ciò per evitare che il ricorso ad intermediari non professionisti per concludere un contratto di vendita di beni o di fornitura di servizi possa consentire di elidere la disciplina disposta a protezione del consumatore).

Definizione di “bene” e di “bene prodotto secondo le indicazioni del consumatore”
Il comma 1 lett. c) fornisce la definizione di “bene”, la quale si presenta ben diversa dalla definizione che ne dà il codice civile; infatti, ne risultano esclusi sia i beni immobili che i beni immateriali (come opere dell’ingegno e invenzioni).
Inoltre, tra i beni mobili materiali vengono anche esclusi quelli oggetto di vendita forzata o comunque venduti secondo diverse modalità dalle autorità giudiziarie.
Vi sono invece l’acqua, il gas e l’elettricità, purché messi in vendita in volume determinato o in quantità determinata, così come i contenuti digitali incorporati in un supporto materiale, come ad esempio un CD o un DVD.
Altra definizione che qui viene fornita, e precisamente al comma 1 lett. d), è quella di “bene prodotto secondo le indicazioni del consumatore”, il quale va inteso come qualsiasi bene non prefabbricato e che risulta prodotto in base a una scelta o decisione individuale del consumatore medesimo (per questo tipo di beni l’art. 59 del codice consumo esclude lo jus poenitendi).

Definizione di contenuto digitale e di supporto durevole
Il comma 1 lett. m) definisce il “contenuto digitale” identificandolo con “i dati prodotti e forniti in formato digitale”.
Dal coordinamento di questa disposizione con il considerando 19 dell direttiva 2011/83/UE se ne ricava che l’accezione della nozione in esame debba essere estesa anche a “programmi informatici, applicazioni, giochi, musica, video o tesi, indipendentemente dal fatto che l’accesso a tali dati avvenga tramite download, streaming, supporto materiale o tramite qualsiasi altro mezzo”.
La lettera l) sempre del comma 1 fornisce la nozione di “supporto durevole”, da intendersi come “ogni strumento che permetta al consumatore o al professionista di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate”.
Sono sorti dei problemi interpretativi in ordine alla possibilità di far rientrare in tale nozione anche l’uso, ad esempio, di unità di memorie presenti su server, accessibili da remoto.
Preferibile appare al riguardo una interpretazione estensiva, che ravvisa la sussistenza di un “supporto durevole” anche nel caso di strumenti che, da remoto, consentono di conservare dati, informazioni e altre risorse in formato elettronico e, dunque, la loro memorizzazione, nonché la possibilità di accedervi nel corso del tempo mediante credenziali di accesso personalizzate.
Inoltre, la definizione di “supporto durevole” qui contenuta va raccordata con quella analoga contenuta nell’art. 67 bis del codice consumo, che a sua volta recepisce quanto indicato all’art. 2, dir. 2002/65/CE, ove per supporto durevole si intende “qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate”.

Definizione di contratto di vendita e di contratto di servizi
La nozione di “contratto di vendita” risulta più estesa rispetto a quella che viene data dal nostro codice civile, definendosi come tale “qualsiasi contratto in base al quale il professionista trasferisce o si impegna a trasferire la proprietà di beni al consumatore e il consumatore ne paga o si impegna a pagarne il prezzo, inclusi i contratti che hanno come oggetto sia beni che servizi” (così il comma 1 lett. e).
Il “contratto di servizi”, invece, risulta definito in negativo come “qualsiasi contratto diverso da un contratto di vendita in base al quale il professionista fornisce o si impegna a fornire un servizio al consumatore e il consumatore paga o si impegna a pagarne il prezzo” (così il comma 1, lett. f).
Come può notarsi, rispetto a quanto disposto dall’art. 1470 del c.c., il “contratto di vendita” oggetto del codice del consumo contempla sia l’ipotesi in cui l’accordo abbia un immediato effetto reale, sia l’ipotesi in cui produca esclusivamente un effetto obbligatorio.
Ciò trova spiegazione nell’esigenza di tener conto della diversa struttura del contratto di compravendita nei singoli Stati membri; infatti, non tutti gli ordinamenti prevedono che nel contratto di compravendita il consenso abbia un immediato effetto traslativo (ad esempio, nell’ordinamento tedesco la compravendita produce sempre effetti obbligatori e non reali, mentre l’effetto reale consegue ad un separato e successivo atto di disposizione).
La definizione del contratto di vendita si estende anche ai “contratti che hanno come oggetto sia beni che servizi”; pertanto, si qualifica come “contratto di vendita” e deve ritenersi assoggettato alle corrispondenti disposizioni ad esso applicabili, sia il contratto che abbia una causa mista (ossia di trasferimento di beni e di prestazione di servizi) sia quello che abbia un oggetto complesso (cioè che preveda sia i beni che i servizi cumulativamente).

Definizione di servizio finanziario
La definizione di “servizio finanziario” risulta più estesa rispetto a quella di servizi di investimento o di prodotto finanziario desumibile dal D.lgs. n. 58/1998 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria), essendovi ricompresi anche quei servizi ontologicamente non finanziari, tipici di altri settori del comparto economico.
Infatti, il primo comma lett. n) definisce il servizio finanziario come “qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento”.

Definizione di contratto a distanza, di contratto negoziato fuori dei locali commerciali, di locali commerciali
Il primo comma lett. g) definisce il “contratto a distanza” come “qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto compresa la conclusione del contratto stesso”.
L’elemento che contraddistingue la contrattazione a distanza deve individuarsi non solo nell’assenza delle parti (professionista e consumatore) durante l’intero procedimento di formazione del contratto (che va dal primo contatto prenegoziale fino al momento perfezionativo), ma anche nell’uso di una o più tecniche di comunicazione a distanza nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista.
E’ previsto che il contratto a distanza sia concluso nel quadro di un “regime organizzato” di vendita o di prestazione di servizi a distanza; detto regime organizzato “dovrebbe comprendere quei regimi offerti da un terzo, diverso dal professionista, ma utilizzati da quest’ultimo, come avviene nel caso di una piattaforma online.
Si ritiene, comunque, che debbano intendersi esclusi i casi di quei siti web che si limitano ad offrire soltanto informazioni sul professionista, sui beni e/o servizi che presta e sui suoi dati di contatto (è questo il caso delle piattaforme per la vendita online, come quelle relative agli app-store, alle vendite all’asta come eBay e ad altri market-place elettronici, utilizzabili, anche occasionalmente, da fornitori che operano in maniera stabile e continuativa con canali off-line.
Nella definizione di contratti a distanza si ritiene che vi si debbano far ricadere anche quelle situazioni in cui il consumatore si limita a visitare i locali commerciali per raccogliere informazioni sui beni o i servizi per poi negoziare e concludere il contratto a distanza.

La nuova disciplina presenta una definizione più rigorosa di “contratto negoziato fuori dei locali commerciali”, intendendo come tale qualsiasi contratto tra il professionista e il consumatore che venga concluso:
1) alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, in un luogo diverso dai locali del professionista;
2) nei locali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di comunicazione a distanza immediatamente dopo che il consumatore è stato avvicinato personalmente e singolarmente in un luogo diverso dai locali del professionista, alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore;
3) durante un viaggio promozionale organizzato dal professionista e avente lo scopo o l’effetto di promuovere e vendere beni o servizi al consumatore.
A differenza di ciò che avviene nei contratti a distanza, per quelli negoziati fuori dei locali commerciali si richiede una necessaria presenza fisica simultanea tra professionista e consumatore, la quale, tuttavia, non deve necessariamente coprire tutte le fasi della negoziazione.

La lett. i) del comma 1 fornisce la definizione di “locali commerciali”, qualificando come tale “qualsiasi locale immobile adibito alla vendita al dettaglio in cui il professionista esercita la sua attività su base permanente”, nonché “qualsiasi locale mobile adibito alla vendita al dettaglio in cui il professionista esercita la propria attività a carattere abituale”.
Ad esempio, i locali adibiti alla vendita al dettaglio in cui il professionista esercita la sua attività a carattere stagionale durante la stagione turistica in una località sciistica o balneare, dovrebbero essere considerati locali commerciali, in quanto il professionista svolge la sua attività in tali locali in modo abituale.
Al contrario, spazi accessibili al pubblico, quali strade, centri commerciali, spiagge, impianti sportivi e trasporti pubblici, che il professionista utilizza a carattere eccezionale per le sue attività commerciali, nonché domicili privati o il posto di lavoro, non dovrebbero essere considerati come locali commerciali.
Il considerando 22 della dir. 2011/83/UE, nel precisare la definizione di locali commerciali, prende in esame l’ipotesi in cui il professionista si avvalga di un rappresentante o un intermediario, precisando che i “locali commerciali di una persona che agisce in nome o per conto del professionista quale definito nella presente direttiva, dovrebbero essere considerati locali commerciali ai sensi della predetta direttiva”.

Definizione di contratto accessorio e di contratto di garanzia
La lettera p) fornisce la definizione d “garanzia” , dovendosi intendere come tale “qualsiasi impegno di un professionista o di un produttore (il “garante”), assunto nei confronti del consumatore, in aggiunta agli obblighi di legge in merito alla garanzia di conformità, di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene, qualora esso non corrisponda alle caratteristiche, o a qualsiasi altro requisito non relativo alla conformità, enunciati nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità disponibile al momento o prima della conclusione del contratto”.
Si tratta di una vera e propria garanzia convenzionale, che viene offerta dal professionista al consumatore in aggiunta rispetto a quella, inderogabile, prevista per legge ex art. 133 del codice consumo.
La lettera q) dà, poi, la definizione di “contratto accessorio”, da intendere come quel “contratto mediante il quale il consumatore acquista beni o servizi connessi a un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali e in cui tali beni o servizi sono forniti dal professionista o da un terzo in base ad un accordo tra il terzo e il professionista”.
Tale definizione rileva ai fini di cui all’art. 58 del codice consumo sugli effetti del diritto di recesso esercitato nell’ambito dei contratti a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali: infatti, si prevede che l’esercizio del diritto di recesso per tali contratti porta alla risoluzione di diritto anche dei contratti accessori, ad eccezione di quelli previsti dal comma 2 dell’56 e dall’57 di questo codice.

Definizione di asta pubblica
La lettera o), infine, contiene la definizione di “asta pubblica”, qualificandolo come quel particolare “metodo di vendita in cui beni o servizi sono offerti dal professionista ai consumatori che partecipano o cui è data la possibilità di partecipare all’asta di persona, mediante una trasparente procedura competitiva di offerte gestita da una casa d’aste e in cui l’aggiudicatario è vincolato all’acquisto dei beni o servizi”.
Si tratta di un sistema d’asta che può essere svolta anche mediante tecniche di comunicazione a distanza, purchè consente sempre la facoltà, al consumatore che lo volesse, di partecipare all’asta presenziando personalmente.
La definizione di “asta pubblica” va messa in relazione sia con la norma che disciplina gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali (art. 49 del codice consumo), sia con la norma che contempla le ipotesi di esclusione dal diritto di recesso (l’art. 59 del codice consumo non è applicabile ai contratti conclusi mediante asta pubblica).