Capo I - Codice Civile

(Relazione illustrativa del decreto legislativo recante: "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.")

15.1 I principi che riguardano specificamente la riforma delle cooperative sono contenuti nell'art. 5 della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366.

La riforma dovrà tenere conto anche dei principi contenuti nell'art. 2, " in quanto compatibili".

Dei principi stabiliti dall'art. 2 della legge delega sono sicuramente compatibili con la disciplina delle cooperative quelli che impongono di:

a) favorire la nascita la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati (art. 2 co. 1° lett a)

b) valorizzare il carattere imprenditoriale delle società (art. 2 co.1 lett. b)

c) semplificare la disciplina delle società (lett. c)

d) ampliare gli ambiti della autonomia statutaria (lett.d)

Essa dovrà, infine, rispettare uno dei criteri generali previsti dall'art. 1 della legge delega, e cioè la coerenza con la normativa comunitaria (nell'ambito della quale assume particolare rilevanza il progetto di statuto di Società Cooperativa Europea, che si trova in fase di avanzata elaborazione in sede comunitaria ).

L'art.5 co 1° lett. a, con una previsione di carattere generale, afferma che la riforma dovrà assicurare il perseguimento della funzione sociale delle cooperative e dello scopo mutualistico dei soci cooperatori.

Questa norma di esordio, importante per la sua collocazione e quindi per il suo valore programmatico , distingue tra funzione sociale delle cooperative e scopo mutualistico dei cooperatori. Essa sembra voler frantumare la unitarietà della cd. causa mutualistica, tradizionalmente propria sia della società sia dei soci , facendo dello scopo mutualistico un elemento funzionale della sola partecipazione sociale e non anche un connotato dell'attività della società. L'aderenza della riforma alla lettera della delega avrebbe potuto perciò comportare una definizione di società cooperativa priva del tradizionale riferimento oggettivo allo scopo mutualistico.

Tuttavia, la norma, riprendendo la previsione dell'art. 45 della Costituzione, riconosce alle cooperative la prerogativa della "funzione sociale". Funzione sociale è un valore particolare che la cooperazione possiede proprio per il suo particolare scopo, e, in misura minore, per la sua particolare organizzazione. Si è, pertanto, ritenuto che il riconoscimento della funzione sociale delle cooperative dipenda dal loro scopo mutualistico, dalla assenza in esse di fini di speculazione e dalla loro organizzazione democratica.

La riforma pertanto tende ad assicurare che le cooperative perseguano una funzione sociale; ma non una funzione sociale qualunque, connessa volta per volta ai meriti particolari delle varie iniziative economiche in forma mutualistica, ma la funzione sociale che ad esse è storicamente propria.

La funzione sociale (realizzata attraverso lo strumento della mutualità) è un requisito dell'intero fenomeno, e ciò vale con riferimento alla distinzione – su cui si tornerà tra poco e che costituisce l'aspetto più appariscente della riforma - tra cooperazione costituzionalmente riconosciuta e cooperazione diversa dalla costituzionalmente riconosciuta. Anche le cooperative diverse da costituzionalmente riconosciute, se conformi alle regole e al modello legale, posseggono ( anzi debbono possedere ) una funzione sociale, un valore intrinseco, una meritevolezza particolare, che le distingue dalle imprese ordinarie lucrative.

L'art. 5 della delega, nonostante le apparenze, è dunque ispirato ad una visione fondamentalmente unitaria del fenomeno; e ciò impone una riforma che non ignori e non trascuri questa importante premessa.

L'art. 5, comma 1 lettere b) e c) prevede che la riforma debba definire la cooperazione costituzionalmente riconosciuta, renderla riconoscibile da parte dei terzi, disciplinare la cooperazione costituzionalmente riconosciuta, conformemente ai principi della disciplina vigente, favorendo il perseguimento dello scopo mutualistico e valorizzandone i relativi istituti.

L'individuazione e la definizione legislativa della cooperazione costituzionalmente riconosciuta costituisce una novità del nostro sistema e pone una serie di problemi sistematici di non facile soluzione. Si è posta innanzitutto la questione se la riforma debba riproporre fedelmente la definizione usata dalla legge delega, che appare per molti versi opinabile, oppure se, nel rispetto delle previsioni sostanziali della legge stessa, sia possibile individuare la cooperazione costituzionalmente riconosciuta con altri termini più adeguati ed omogenei con il lessico del codice civile vigente.

A tale proposito si è ritenuto che l'espressione della legge delega "cooperative costituzionalmente riconosciute" potesse essere tradotta in altra equivalente e più compatibile con lo stile espressivo classico del codice civile: quella di "cooperative a mutualità prevalente". Tale ultima espressione nel testo della riforma deve pertanto intendersi come sinonimo di quella usata nella legge delega.

La norma in oggetto propone essa stessa una serie di requisiti necessari (e sufficienti) per la definizione della cooperazione costituzionalmente riconosciuta.

Tali requisiti sono il possesso dei requisiti richiamati dall'art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n.601 e la cd. prevalenza della attività svolta con i soci .

Il requisito della "prevalenza" ha costituito, e costituirà, argomento di discussioni ampie e approfondite. Sul piano della tecnica legislativa è comunque emersa la possibilità di una duplice opzione: quella di prevedere nel testo della riforma solamente il criterio generale della prevalenza, lasciandone la determinazione concreta a leggi speciali; ovvero quella di fornire, già nel decreto delegato, una disciplina analitica del requisito voluto dalla legge delega. E' stata prevista una disciplina analitica immediata della prevalenza, non disgiunta da necessarie integrazioni di diritto transitorio; e pone una disciplina della prevalenza in termini per così dire tradizionali, prevedendo un raffronto numerico tra vari indici di riferimento che in buona sostanza conduce a ritenere che sia rispettato questo requisito quando l'attività mutualistica con i soci sia superiore alla metà dell'intera attività svolta dalla società.

Si è, inoltre, ritenuto oltremodo importante stabilire con certezza quale debba essere la collocazione sistematica delle cooperative costituzionalmente riconosciute e quali sono i rapporti tra queste ultime e quelle che lo stesso legislatore definisce cooperative "diverse" da quelle costituzionalmente riconosciute.

La legge delega, correttamente interpretata, lascia trasparire con sufficiente attendibilità che anche le cooperative diverse appartengano al genus della cooperazione; e che quindi la alternativa non sia tra cooperative riconosciute e non cooperative; ma tra due sottocategorie di imprese mutualistiche ascrivibili allo stesso genere. La correttezza di questa lettura dell'art. 5 della legge delega è suffragata da molti argomenti sistematici e letterali. I principali sono i seguenti:

a) la distinzione tra cooperative riconosciute e diverse si basa – in conformità ad un orientamento tradizionale del nostro sistema – su una opzione statutaria ( la introduzione di clausole di non lucratività ) e su una opzione gestionale ( la prevalenza ), che presuppongono la esistenza e persistenza di un modello base, o di un tipo residuale che può essere o non può essere contrattualmente arricchito, ma che costituisce l'ossatura del sistema. La cooperativa che non preveda le clausole del D.p.r. n. 601 del 1973 o che non rispetti la prevalenza non è una non-cooperativa, non è una società – non mutualistica, ma una cooperativa diversa da quella costituzionalmente riconosciuta. Questa lettura dell'art. 5 della legge delega è conforme alle interpretazioni più accreditate del sistema previgente.

b) La legge delega definisce le cooperative prive dei requisiti per il riconoscimento costituzionale cooperative diverse. La percezione delle diversità è una caratteristica degli ordinamenti moderni ed ha sempre, ad ogni livello, carattere inclusivo e non esclusivo.

c) La legge delega impone che la legge riservi alle cooperative costituzionalmente riconosciute il godimento delle agevolazioni "di carattere tributario". Il riferimento della legge delega è apparso estremamente significativo. Come è noto, nel sistema attuale le società cooperative sono destinatarie di una serie di incentivi, agevolazioni ed esenzioni riconducibili ad uno statuto complessivamente privilegiato ma non costituzionalmente disparitario, in quanto riconducibile ad un sistema di imprese caratterizzato da funzione sociale. Le agevolazioni e i privilegi delle cooperative sono di vario genere e vanno dal campo tributario, a quello finanziario , previdenziale e così via. Vi sono attività riservate, privilegi sostanziali e processuali, prelazioni, incentivi di vaia natura ecc. Le agevolazioni di carattere tributario non esauriscono dunque l'argomento delle agevolazioni; ne sono solo un parte. Ciò significa che le agevolazioni diverse da quelle tributarie, non rimosse dalla legge di delega, continueranno ad applicarsi a tutte le cooperative, anche a quelle diverse dalle riconosciute; e che quindi il fatto che le cooperative diverse possano continuare a fruire sia pure in parte, dello statuto privilegiato dell'impresa cooperativa, denota il permanere anche nella legge delega di una concezione sostanzialmente unitaria della cooperazione, con diversificazioni interne al fenomeno in termini di maggiore o minore meritevolezza; ma mai di inclusione o espulsione dalla fattispecie.

d) La stessa disciplina della trasformazione, ammessa dal legislatore per le sole società cooperative diverse da quelle riconosciute e previa devoluzione ai fondi mutualistici di una parte del patrimonio sociale, dimostra che la cooperativa a mutualità non prevalente resta una società mutualistica che per divenire lucrativa deve adottare il procedimento previsto per tutte le società che vogliano cambiare la propria natura. Sul piano sostanziale la unitarietà ha ulteriori argomenti di sostegno. Indubbiamente, le cooperative c. riconosciute, per la loro palese non lucratività, soggettiva (evidenziata dalla presenza delle clausole dell'art.14 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 601) e oggettiva (evidenziata dall'obbligo della prevalenza) contengono elementi di particolare meritevolezza, rispetto alle cooperative "diverse"; con la conseguenza di essere – per espressa volontà del legislatore - le uniche beneficiarie delle agevolazioni di carattere tributario fino ad oggi destinate, in linea di principio, a tutte le cooperative. Tuttavia si è ritenuto che questo espresso riconoscimento non esclude che anche le cooperative "diverse" siano collocabili all'interno del fenomeno mutualistico e non fuori di esso.

Intanto, va precisato che i criteri prescelti dal legislatore per identificare la cooperazione costituzionalmente riconosciuta (in breve: le clausole statutarie previste dal d.P.R. 73/601 e il criterio della prevalenza) sono rilevanti sul piano della non lucratività dell'attività, ma non esprimono forse per intero il reale valore dell'impresa mutualistica (appunto: la sua funzione sociale); valore che va cercato sul piano dei bisogni che la cooperativa soddisfa (casa, lavoro ecc.) su quello della categoria sociale al cui servizio la cooperativa si pone; ed infine, anche su alcune regole strutturali (voto pro capite, porta aperta) estranee alla organizzazione delle società ordinarie. Pertanto , anche le cooperative diverse dalle riconosciute si prestano a realizzare i valori fondamentali della cooperazione mutualistica; mentre dal canto suo la non lucratività, soggettiva e oggettiva, esprime uno solo degli aspetti del fenomeno, essendo un dato tipologico di carattere negativo (si dice che cosa la cooperativa e i soci non debbono fare). Come tale, è un dato inespressivo sul piano dei valori, che si presta a caratterizzare anche un fenomeno formalmente mutualistico come quello dei consorzi, abbastanza distante dalla previsione costituzionale dell'art. 45.

Le conseguenze che si sono tratte da questa premessa sono molteplici. Quelle che incidono su una corretta e coerente attuazione della delega vanno subito poste in evidenza:
• anche le cooperative "diverse" posseggono funzione sociale;
• anche le cooperative "diverse" possono fruire delle agevolazioni e degli incentivi diversi da quelli di natura tributaria che l'ordinamento concede alle cooperative in genere;
• le cooperative "diverse" debbono possedere e mantenere i requisiti strutturali e funzionali caratteristici del fenomeno ( voto pro capite, porta aperta, ecc. ) con le sole attenuazioni o deroghe espressamente consentite dalla legge;
• anche per le cooperative diverse deve essere posta una disciplina che in qualche modo attenui la lucratività incondizionata che caratterizza le società senza scopo mutualistico.

Si è perciò stabilita una disciplina comune di base, valevole per tutte le cooperative e nel contempo, con la giusta evidenza postulata dalla legge delega, la disciplina specifica e caratterizzante delle cooperative a mutualità prevalente. In tal senso va interpretata la collocazione di una sezione prima titolo primo contenente la disciplina generale e nel contempo la disciplina più specifica delle cooperative costituzionalmente riconosciute.

Venendo poi alla distinzione tra i due sottotipi di società cooperativa, si osserva che la struttura formale dell'art.5 della legge delega potrebbe indurre a ritenere che le disposizioni contenute nel primo comma della norma siano destinate alle cooperative costituzionalmente riconosciute, mentre le disposizioni contenute nel secondo comma siano valevoli per le cooperative "diverse" da queste.

In realtà, la corretta interpretazione della legge delega porta ad affermare che nel primo comma dell'art. 5 sono contenute sia disposizioni di carattere generale - quelle contenute nella lett. a), lett. d) lett. f) lett. g) - sia disposizioni relative alle sole cooperative costituzionalmente riconosciute.

Più complessa è la interpretazione del secondo comma dell'art. 5, il quale esordisce con una formulazione che sul piano letterale lascerebbe trasparire che le previsioni di questa parte della norma riguardino solo le cooperative "diverse".

Tuttavia, non pochi dubbi aleggiano attorno ad alcuni istituti o ad alcune previsioni del secondo comma che fanno riferimento a elementi tradizionali della disciplina cooperativa e che si è ritenuto incongruo prendere in considerazione e disciplinare solo in occasione della riforma della cooperative diverse da quelle costituzionalmente riconosciute.

Il problema di cui si discute riguarda per esempio la disciplina dei ristorni (previsti espressamente solo nel comma secondo, lett. a) dell'art. 5 ), la sorte dei titoli previsti, per tutte le cooperative, dalla legge 31 gennaio 1992, n. 59 (art. 4: azioni di sovvenzione; articoli 5 e 6: azioni di partecipazione cooperativa), nonché dei titoli obbligazionari; la disciplina di favore per l'apertura della compagine sociale, la partecipazione dei soci alle deliberazioni e la valorizzazione delle assemblee separate (art. 5 comma secondo, lett. c).

Si tratta di aspetti della disciplina giuridica delle imprese mutualistiche che hanno avuto un ruolo qualificante anche nella tradizionale e risalente disputa tra vera e falsa cooperazione, tra cooperative pure e spurie; e ciò nel senso che ristorni, apertura della compagine sociale, partecipazione dei soci alle deliberazioni, hanno sempre costituito un indice apprezzabile della natura mutualistica e democratica della organizzazione sociale. D'altro canto, sovventori e azionisti di partecipazione, obbligazionisti (anche se hanno elevato il "tasso" di lucratività della cooperazione già fisiologicamente insito nelle pieghe della disciplina vigente) sono figure create dal legislatore per impedire che le cooperative, per problemi di sottocapitalizzazione, non riescano sul mercato a svolgere adeguatamente la loro stessa funzione mutualistica.

E così in particolare, per quanto riguarda i ristorni, si è ritenuto che il fatto che l'istituto sia menzionato solo nel secondo comma dell'art. 5 non significhi che alle cooperative costituzionalmente riconosciute sia precluso il ricorso a questo nobile e tradizionale strumento di attuazione della mutualità (la disciplina dei ristorni può infatti ritenersi implicitamente prevista dalla lett. c del primo comma dell'art. 5); quanto piuttosto che il legislatore ha ravvisato la necessità di richiamare l'attenzione sul fatto che anche nell'ambito delle cooperative diverse la riforma dovrà disciplinare , oltre agli utili dei soci cooperatori e dei finanziatori, il ristorno mutualistico a favore dei soci cooperatori.

Analogamente per quanto riguarda i criteri dettati dalla lettera c) del secondo comma dell'art. 5 ( prevedere norme che favoriscano l'apertura della compagine sociale e la partecipazione dei soci alle deliberazioni assembleari, anche attraverso la valorizzazione delle assemblee separate ) è evidente che la previsione non esclude che di apertura della compagine sociale, partecipazione dei soci alle assemblee e assemblee separate possa discutersi anche nell'ambito di una buona riforma della cooperazione in genere (l'art. 5, comma 1, lett. d) prevede che la riforma debba favorire la partecipazione dei soci cooperatori alle deliberazioni assembleari ); e che il secondo comma dell'art. 5 non faccia altro che estendere espressamente alle cooperative "diverse" una parte della disciplina generale valevole per tutte le cooperative.

Sulla vigilanza, che è un capitolo importante della storia legislativa della cooperazione italiana il testo mantiene sostanzialmente inalterato l'impianto del codice civile. Il coordinamento con la delega di cui all'art 7 della legge 3 aprile 2001 n.142 comporta che la riforma generale delle cooperative debba continuare a prevedere la cd. gestione commissariale, la liquidazione coatta amministrativa ( e, se diverso da questa, lo scioglimento per atto della autorità ) e l'istituto della sostituzione dei liquidatori, mentre in attuazione della delega contenuta nella legge n. 142 del 2001, sono stati disciplinati le specificità e i dettagli procedimentali della vigilanza. Il nuovo sistema, da questo punto di vista, conferma quello previgente ( dove la materia della vigilanza era ripartita tra codice civile e leggi speciali – in particolare, la c.d. legge Basevi di cui al D.L.C.P.S. 14 dicembre 1947, n. 1577).

Si è ritenuto che la vigilanza, tradizionalmente definita come "governativa " debba riferirsi a tutte le cooperative, e quindi anche a quelle diverse dalle costituzionalmente riconosciute. La filosofia della riforma, sul punto, si basa non tanto sul dato formale della mancanza di una previsione limitativa nella legge di delega, quanto piuttosto sulla interpretazione "unitaria " della stessa: vale a dire, sulla premessa che la riforma presuppone, pur nelle distinzioni in essa introdotte, un fenomeno ancora oggi giuridicamente unitario , diversificato o diversificabile solo dall'interno del fenomeno, sulla base di eventuali e non necessarie opzioni statutarie e gestionali, di cui sopra si è fatto cenno. La unitarietà della struttura dell'art. 5 comporta, tra le tante, la conseguenza che anche le cooperative diverse hanno funzione sociale; e che anche le cooperative diverse, avendo funzione sociale, hanno o conservano lo statuto privilegiato e i benefici ( tranne quelli tributari ) che l'ordinamento collega alla società cooperativa in quanto tale, senza ulteriori aggettivi o specificazioni. Vale la pena di ripetere a questo proposito che il fatto che la legge delega abbia menzionato espressamente solo i benefici tributari per le cooperative riconosciute non può non significare che tutti gli altri benefici di indole diversa sparsi disordinatamente nel nostro ordinamento continueranno ad applicarsi a tutte le cooperative, anche a quelle diverse dalle riconosciute. Questa premessa ha indotto ad una coerente conclusione: se è vero che tutte le cooperative sono destinatarie di un trattamento privilegiato ( non disparitario costituzionalmente perché mirato a incentivare e premiare imprese con un valore in più di quelle ordinarie, quello della funzione sociale ) tutte le cooperative, e non solo quelle riconosciute, dovranno essere sottoposte a quel tipo di vigilanza che mira a verificare che i soggetti destinatari dello statuto privilegiato posseggano e mantengano nel tempo i requisiti e i presupposti dai quali la legge fa discendere il trattamento privilegiato.

Ciò premesso , il problema si sposta sulla parte della legge delega che prevede la "introduzione " nell'ambito della disciplina cooperativa del controllo giudiziario previsto dall'art. 2409 del c.c.

E' opportuno ricordare che nel sistema sino ad oggi vigente il legislatore non ha preso alcuna posizione sul tema in discussione. Mancando un richiamo esplicito, e alla luce del rinvio contenuto nell'art. 2516 del c.c., si erano manifestate essenzialmente due tendenze interpretative, una favorevole e una contraria alla applicazione dell'art. 2409 c.c. alle cooperative. La tesi contraria aveva finito per prevalere. La ragione fondamentale che sorreggeva questa tendenza era che sarebbe stato incongrua la coesistenza di due sistemi di controllo facenti capo all'autorità giudiziaria ed alla pubblica amministrazione; e che dovesse attribuirsi prevalenza al controllo governativo, ispirato a finalità pubbliche più profonde e ampie di quelle sottostanti al controllo giudiziario (la gestione commissariale delle cooperative differisce dalla sostituzione degli amministratori nelle società ordinarie ex art. 2409 perché nel primo caso potrebbe esservi un patrimonio costituito con risorse pubbliche ancora suscettibile di perseguire, a giudizio della pubblica amministrazione, una funzione sociale).

Oggi, di fronte alla previsione contenuta nelle legge delega, si è optato per la estensione del controllo giudiziario a tutte le cooperative, anche a quelle costituzionalmente riconosciute, portando in questo modo a coerente compimento la premessa interpretativa della riferibilità delle previsioni del secondo comma dell'art. 5 anche alle cooperative protette.

In ogni caso, quando il controllo governativo concorra con quello giudiziario, al primo viene riconosciuta una evidente preminenza: è previsto, infatti, che il tribunale non possa adottare i provvedimenti previsti dalla norma, quando risulti già avviato il procedimento di controllo governativo con la nomina di un ispettore o del commissario.