Ratio Legis
Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo.
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Dispositivo dell'art. 1383 Codice Civile
Fonti
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Codice Civile
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LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni
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Titolo II - Dei contratti in generale
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Capo V - Degli effetti del contratto
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Sezione II - Della clausola penale e della caparra
Ratio Legis
Nel caso in cui la penale sia prevista per l'inadempimento del debitore, essa si sostituisce alla prestazione dovuta, mentre se è prevista per il semplice ritardo si aggiunge ad essa (1223 c.c.): pertanto, solo in tale seconda ipotesi il creditore può chiedere sia l'adempimento che la penale.
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Spiegazione dell'art. 1383 Codice Civile
La clausola penale: campo di applicazione – Funzioni
La clausola penale trova applicazione non soltanto nei contratti ma, secondo la prevalente dottrina, anche nei testamenti, ed invero essa giova tanto al contraente contro l'altra parte, quanto al legatario contro l'erede inadempiente. L'uso di applicarla in ambo i campi è antico, e giustamente riconosciuto meritevole di tutela.
In sede contrattuale, le clausole penali sono frequenti nei contratti preliminari di vendita, nei contratti stessi di vendita, e le penali per ritardo si inseriscono sovente negli appalti e nei contratti di trasporto. Possono essere stipulate simultaneamente al negozio principale, cd anche dopo di esso, ma devono essere stipulate prima dell'inadempimento, perché se sono pattuite dopo, prendono natura di liquidazione convenzionale dei danni già sorti. Se sono pattuite dopo il contratto, soggiacciono, quanto alla prova, all'art. 2723 del codice civile.
Il codice del 1865, all'art. #1209#, assegnava alla clausola penale il compito di assicurare l'adempimento dell'obbligazione principale. Il codice del 1942, all'art. 1382, non ha ripetuto tale precisazione, e la ricordata Relazione ne ha spiegato il motivo, osservando che la funzione coercitiva è solo indirettamente esercitata dalla clausola penale, che si limita ad agevolare l'esecuzione dell'obbligo di adempiere.
Su questo argomento, le opinioni degli scrittori divergono. Alcuni vedono, nella clausola, una semplice funzione di risarcimento altri una preventiva liquidazione di danni, altri ancora una funzione di risarcimento e di coercizione. Secondo noi, l'idea della pena urta contro la riducibilità della penale da parte del giudice (art. 1384), e contro il divieto di arricchimento indebito (art. 2041). L'idea del semplice risarcimento non spiega la finalità specifica della penale. Invece l'idea della preventiva liquidazione ci persuade assai di più: a noi sembra invero, che la funzione della clausola penale consista essenzialmente in un accertamento preventivamente concordato di un indennizzo globale. Si tratta, a nostro avviso, di un accertamento concordato, in sostituzione di quello ricercato dal giudice: e infatti la semplificazione probatoria che esso reca in sè, ciò che la parte essenzialmente vuole conseguire, e che il codice difende al secondo comma dell'art. 1382, dispensando la parte dalla prova del danno. Quest'accertamento concordato potrà poi essere discusso, variato, ridotto, perfino, secondo alcuni scrittori, annullato, provando che nessun danno poté aver luogo, ma la dimostrazione di tutto questo sta a carico dell'inadempiente. La penale è sorta per snellire l'azione contro l'inadempiente, ed in questo beneficio noi scorgiamo la precipua sua funzione. Se poi la penale si integra con la caparra, il beneficio, come vedremo, è molto più accentuato.
Natura dell’obbligazione
Studiando la natura dell'obbligazione, dobbiamo distinguere da un lato, la natura dell'obbligazione rafforzata dalla clausola penale, dall'altro, la natura dell'obbligazione derivante dalla clausola stessa.
A) Obbligazione rafforzata della clausola. Questa, per la presenza della clausola, non diventa un'obbligazione alternativa, perché l'oggetto rimane unico non diventa un'obbligazione facoltativa, perché il dovere di adempiere non viene appunto menomato né ridotto, anzi deve intendersi rafforzato; non diventa neanche una condizione, il cui mancato avveramento dia luogo alla penale, perché l'azione per adempimento non si perde. Vi è chi pensa ad una obbligazione indeterminata. A nostro avviso, l'obbligazione munita di clausola penale è un'obbligazione a prestazione riparatoria specificata. Infatti, ogni obbligazione implica una prestazione esecutoria, o, in difetto, una prestazione riparatoria: la prima è specificata, la seconda, in generale, non può esserlo, perché non si può sapere quali danni scaturiranno dall'inadempimento e quale potrà essere l'idoneo rimedio. Anzi, talvolta i rimedi sono molteplici, come la distruzione, la rimozione, il risarcimento. L'incertezza è causa di gravi danni per il creditore, ai quali la specificazione preventiva pone rimedio, perfezionando così l'efficienza dell'obbligazione. Così questa, con la clausola penale, prevede come determinate, tanto l'esecuzione che la riparazione.
B) Obbligazione derivante della clausola. Questa è veramente una obbligazione condizionata. Essa è subordinata a due condizioni, la prima è l'inadempimento, coi caratteri che esamineremo, e che costituisce il presupposto di fatto dal quale scaturisce la pretesa di ottenere la penale; la seconda è la scelta del creditore, che esige la penale, anziché l'adempimento (art. 1383).
Disciplina
Pertanto, quando concorrano l'inadempimento da una parte e la scelta della penale dall'altra, il debitore deve pagarla.
A) Inadempimento. — In senso stretto, l'inadempimento comprende soltanto la mancata prestazione. Ma quando l'art. 1302 parla di inadempimento come presupposto dell'obbligo di pagare la penale, tale articolo usa un'espressione ellittica, assai più comprensiva. Invero, per tale articolo sono presupposti dell'obbligo ivi previsto:
a) La mancata prestazione a tempo debito, ferme, per la mora, le disposizioni degli articoli 1219, 1220 e 1222. Il codice del 1865 conteneva, all'art. 1213, la regola espressa che, per dar luogo alla pena, l'inadempimento presupponeva la mora. Tale regola non fu ripetuta nel codice del 1942 come superflua.
b) L'imputabilità al debitore della mancata prestazione, salva l'inversione della prova ai termini dell'art. 1218, e fermo l’art. 1228 sulla responsabilità per fatto degli ausiliari.
c) L'esistenza del danno. Invero, l'art. 1382, comma 2°, dispensa il creditore dal provare il danno, ma non lo autorizza ad esigere la penale, se il creditore prova che il danno non vi fu. Inoltre, dal combinato disposto dell'art. 1382, comma 2°, e dell'art. 1384 sulla riduzione della penale, in contrasto con l'abrogato art. #1230# del codice del 1865 sulla fissità della penale medesima, emerge un orientamento legislativo in senso opposto a quello del codice anteriore, sotto il quale si era formata l'opinione dominante che voleva il pagamento della penale anche senza danno.
B) Scelta. Il creditore ha la scelta di esigere l'adempimento, ovvero di esigere la penale. Questo era detto esplicitamente all'articolo #1211# del codice del 1865, ma non è stato ripetuto, come superfluo, nel codice del 1942, dove la stessa regola si desume dall'art. 1383, che vieta il cumulo della penale e dell'esecuzione, quando la penale non sia stipulata per semplice ritardo.
La scelta è una dichiarazione di volontà recettizia che, una volta fatta, è irretrattabile e costituisce una rinunzia tacita alla pretesa non esercitata. Scelta la prestazione principale, questa è dovuta. Se poi essa, così richiesta, viene ricusata, la logica condurrebbe a non poter più risalire alla penale, ormai abbandonata, ma ad esigere, con le forme e con le prove ordinarie, il risarcimento pieno, come in dottrina si è opinato. Si avrebbe quindi la soluzione prevista dall'articolo 1385, 3° comma, per la caparra. A nostro avviso, tutto questo sta bene, purché però non si crei in tal guisa una via traversa per eludere la disposizione dell'art. 1382 che limita il risarcimento all'ammontare della clausola penale, se quest'ultima è stata convenuta senza ulteriori specificazioni. Per conseguenza, se il creditore si è realmente trovato nella possibilità di scegliere l'adempimento, ricusato poi dal debitore, il risarcimento potrà andare oltre la clausola, ma se la scelta del creditore è fittizia, allo scopo di eludere la norma citata, noi non siamo propensi ad ammettere un risarcimento superiore alla clausola penale. Analogo problema dovremo a suo tempo esaminare per la caparra, dove il nuovo codice lascia pienamente libera l'azione di risarcimento secondo le regole ordinarie; ma ciò si spiega, perché la caparra, di solito, è piccola, mentre la clausola penale importa un ammontare generalmente assorbente del danno. Ed anche questa diversità di trattamento conforta, a nostro avviso, la tesi che sosteniamo per la clausola penale.
Oggetto della clausola penale può essere una somma di danaro, come ogni altra prestazione. Ciò si desume anche argomentando a contrario dell'art. 1385, dove, a proposito della caparra, se ne limita l'oggetto ad una somma di denaro o ad una quantità di altre cose fungibili. La clausola sotto forma di prestazione appare ammessa anche in diritto romano.
L'ammontare dev'essere fissato dalle parti, altrimenti la clausola penale è nulla, non essendo consentito al giudice di sostituirsi alle parti nella determinazione.
Applicazioni concernenti le clausole penali
Come già abbiamo accennato, il codice del 1942, agli articoli 1382 e 1383, tratta della clausola penale nelle forme più comuni, sia per inadempimento, sia per ritardo, sia con effetto limitativo, sia senza tale effetto.
A) La penale consueta è convenuta per l'inadempimento, senza accordo sui danni ulteriori. Se il debitore ritarda, il creditore può metterlo in mora, ricusare la prestazione, pretendere la penale. Per questo motivo tali danni si dicono compensatori. Poiché però il creditore, anche accettando la prestazione tardiva, potrebbe avere subito danni per il semplice ritardo, così egli potrebbe esser tentato di utilizzare la penale per questi ultimi. Ma vi sarebbe evidente sproporzione, perché la penale è commisurata ai danni assai più elevati, per l'inadempimento. Ecco perché il legislatore interviene, e se non risulta che la penale fu concordata per semplice ritardo, non permette di esigerla, cumulandola con la richiesta di prestazione (art. 1383). E’ poi questione di interpretazione contrattuale, il decidere se le parti vollero che la penale esercitasse l'una o l'altra funzione.
Inoltre, non essendovi accordo sui danni ulteriori, se questi inopinatamente salgono molto oltre i limiti della penale, il creditore può essere tentato di chiederli, osservando che la penale deve rafforzare, non indebolire il contratto, e che, se si trattasse della caparra, istituto affine, li potrebbe ottenere. Ed i romani li accordavano anche per la penale, e la giurisprudenza, sotto il passato codice, li ha qualche volta accordati, nonostante il divieto dell'art. 1230, che aveva condotto la prevalente dottrina e negarli. Il codice del 1942 ha eliminato la questione, negandoli espressamente (art. 1382).
Come è stato giustamente osservato, le leggi speciali possono proibire limitazioni di responsabilità: per es. in materia di trasporto o di impiego privato. In tal caso viene meno la funzione limitatrice della clausola, di fronte alla diversa volontà cogente della norma speciale.
B) La penale per inadempimento, ma con riserva di danni ulteriori, è un accordo qualificato, previsto dalla legge, che si raccomanda quando la penale è modesta. La volontà qualificatrice, se il contratto principale non esige forme particolari, può essere esplicita od implicita ma deve essere provata. La qualifica spiega i suoi effetti, e costituisce un doppio beneficio per il creditore; questi è dispensato dalla prova per l'ammontare della penale, ma può conseguire, con la prova, l'ammontare dei danni ulteriori.
C) La penale può essere stipulata per semplice ritardo, per danni che, per conseguenza, furono detti moratori, e senza riserva di danni più elevati. Anche in questo caso, se non si esigono, per il contratto principale, forme espresse, il patto di penale per semplice ritardo, può essere esplicito od implicito, e in dottrina si avverte che la tenuità della penale può essere un indizio significativo. Il patto permette di esigere la somma dovuta, ma non oltre.
Se il creditore non ottiene l'adempimento richiesto, ha diritto ai danni per mancata prestazione. In tal caso, l'inadempimento si sostituisce al ritardo; di ritardo non è più a parlare, e l'effetto della clausola viene meno; i danni per inadempimento comprendono anche quelli dell'inutile attesa. Di qui due conseguenze: da una parte, travolta la clausola, cade anche la sua efficacia limitativa; il creditore può utilmente dimostrare che l'attesa gli ha dato un pregiudizio molto maggiore dell'ammontare della penale, affinché se ne tenga conto nella liquidazione. D'altra parte però, il danno deve essere provato, anche per la parte corrispondente all'ammontare della penale.
D) La penale per semplice ritardo, con riserva di danni ulteriori, permette di cumulare con la richiesta di adempimento, la domanda per tutti i danni derivanti dal ritardo, anche oltre la penale.
S'intende che, nei limiti della penale, il creditore è dispensato dalla prova del pregiudizio sofferto; oltre quei limiti, la prova è a suo carico.
Applicazioni concernenti il contratto principale
Le clausole penali possono inserirsi ad ogni tipo di contratti generanti obbligazioni semplici, condizionali, a termine, solidali, indivisibili. La clausola ne segue le sorti, essendo generalmente, essa stessa, una prestazione divisibile. Se invece è una prestazione indivisibile, viene trattata come tale quando è richiesta, ed influisce sull'obbligazione che ne consegue.
Ma il codice del 1865, agli articoli #1215# e #1216#, aveva previsto alcune ipotesi particolari, di obbligazioni indivisibili o divisibili, assistite dalla clausola, ed aveva dettato norme che il codice del 1942 non ha ripetuto. In dottrina si è ritenuto che la norma dell'art. #1216# sulle obbligazioni divisibili si applichi anche, nel silenzio della legge vigente, come conseguenza dei principi che imperano in tema di divisibilità: la pena è dovuta solo dall'erede contravventore, per la sua parte, nulla potendosi chiedere agli eredi adempienti. Ma se la pena fu pattuita per evitare il pagamento parziale, il coerede che ha impedito il pagamento intero, gaga per intero la penale, mentre dagli altri può esigersi soltanto la loro parte, salvo ad essi il regresso.
Se invece l'obbligazione è indivisibile, per l'art. 1317 del codice del 1942, si applicano le regole per le obbligazioni in solido, ed in particolare dell'art. 1307, che così si sostituisce all'abrogato art. #1215# del codice del 1865. Dall'art. 1307 la dottrina desume la solidarietà fra coeredi per la penale di inadempimento che sostituisce la prestazione, l'onere del ritardatario e l'onere solidale dei ritardatari per la penale di ritardo che si aggiunge alla prestazione; costoro infatti sono condebitori che hanno cagionato danni ulteriori, oltre il valore della prestazione dovuta, e soggiacciono al disposto dell'ultimo alinea dell'art. 1307.
La clausola penale trova applicazione non soltanto nei contratti ma, secondo la prevalente dottrina, anche nei testamenti, ed invero essa giova tanto al contraente contro l'altra parte, quanto al legatario contro l'erede inadempiente. L'uso di applicarla in ambo i campi è antico, e giustamente riconosciuto meritevole di tutela.
In sede contrattuale, le clausole penali sono frequenti nei contratti preliminari di vendita, nei contratti stessi di vendita, e le penali per ritardo si inseriscono sovente negli appalti e nei contratti di trasporto. Possono essere stipulate simultaneamente al negozio principale, cd anche dopo di esso, ma devono essere stipulate prima dell'inadempimento, perché se sono pattuite dopo, prendono natura di liquidazione convenzionale dei danni già sorti. Se sono pattuite dopo il contratto, soggiacciono, quanto alla prova, all'art. 2723 del codice civile.
Il codice del 1865, all'art. #1209#, assegnava alla clausola penale il compito di assicurare l'adempimento dell'obbligazione principale. Il codice del 1942, all'art. 1382, non ha ripetuto tale precisazione, e la ricordata Relazione ne ha spiegato il motivo, osservando che la funzione coercitiva è solo indirettamente esercitata dalla clausola penale, che si limita ad agevolare l'esecuzione dell'obbligo di adempiere.
Su questo argomento, le opinioni degli scrittori divergono. Alcuni vedono, nella clausola, una semplice funzione di risarcimento altri una preventiva liquidazione di danni, altri ancora una funzione di risarcimento e di coercizione. Secondo noi, l'idea della pena urta contro la riducibilità della penale da parte del giudice (art. 1384), e contro il divieto di arricchimento indebito (art. 2041). L'idea del semplice risarcimento non spiega la finalità specifica della penale. Invece l'idea della preventiva liquidazione ci persuade assai di più: a noi sembra invero, che la funzione della clausola penale consista essenzialmente in un accertamento preventivamente concordato di un indennizzo globale. Si tratta, a nostro avviso, di un accertamento concordato, in sostituzione di quello ricercato dal giudice: e infatti la semplificazione probatoria che esso reca in sè, ciò che la parte essenzialmente vuole conseguire, e che il codice difende al secondo comma dell'art. 1382, dispensando la parte dalla prova del danno. Quest'accertamento concordato potrà poi essere discusso, variato, ridotto, perfino, secondo alcuni scrittori, annullato, provando che nessun danno poté aver luogo, ma la dimostrazione di tutto questo sta a carico dell'inadempiente. La penale è sorta per snellire l'azione contro l'inadempiente, ed in questo beneficio noi scorgiamo la precipua sua funzione. Se poi la penale si integra con la caparra, il beneficio, come vedremo, è molto più accentuato.
Natura dell’obbligazione
Studiando la natura dell'obbligazione, dobbiamo distinguere da un lato, la natura dell'obbligazione rafforzata dalla clausola penale, dall'altro, la natura dell'obbligazione derivante dalla clausola stessa.
A) Obbligazione rafforzata della clausola. Questa, per la presenza della clausola, non diventa un'obbligazione alternativa, perché l'oggetto rimane unico non diventa un'obbligazione facoltativa, perché il dovere di adempiere non viene appunto menomato né ridotto, anzi deve intendersi rafforzato; non diventa neanche una condizione, il cui mancato avveramento dia luogo alla penale, perché l'azione per adempimento non si perde. Vi è chi pensa ad una obbligazione indeterminata. A nostro avviso, l'obbligazione munita di clausola penale è un'obbligazione a prestazione riparatoria specificata. Infatti, ogni obbligazione implica una prestazione esecutoria, o, in difetto, una prestazione riparatoria: la prima è specificata, la seconda, in generale, non può esserlo, perché non si può sapere quali danni scaturiranno dall'inadempimento e quale potrà essere l'idoneo rimedio. Anzi, talvolta i rimedi sono molteplici, come la distruzione, la rimozione, il risarcimento. L'incertezza è causa di gravi danni per il creditore, ai quali la specificazione preventiva pone rimedio, perfezionando così l'efficienza dell'obbligazione. Così questa, con la clausola penale, prevede come determinate, tanto l'esecuzione che la riparazione.
B) Obbligazione derivante della clausola. Questa è veramente una obbligazione condizionata. Essa è subordinata a due condizioni, la prima è l'inadempimento, coi caratteri che esamineremo, e che costituisce il presupposto di fatto dal quale scaturisce la pretesa di ottenere la penale; la seconda è la scelta del creditore, che esige la penale, anziché l'adempimento (art. 1383).
Disciplina
Pertanto, quando concorrano l'inadempimento da una parte e la scelta della penale dall'altra, il debitore deve pagarla.
A) Inadempimento. — In senso stretto, l'inadempimento comprende soltanto la mancata prestazione. Ma quando l'art. 1302 parla di inadempimento come presupposto dell'obbligo di pagare la penale, tale articolo usa un'espressione ellittica, assai più comprensiva. Invero, per tale articolo sono presupposti dell'obbligo ivi previsto:
a) La mancata prestazione a tempo debito, ferme, per la mora, le disposizioni degli articoli 1219, 1220 e 1222. Il codice del 1865 conteneva, all'art. 1213, la regola espressa che, per dar luogo alla pena, l'inadempimento presupponeva la mora. Tale regola non fu ripetuta nel codice del 1942 come superflua.
b) L'imputabilità al debitore della mancata prestazione, salva l'inversione della prova ai termini dell'art. 1218, e fermo l’art. 1228 sulla responsabilità per fatto degli ausiliari.
c) L'esistenza del danno. Invero, l'art. 1382, comma 2°, dispensa il creditore dal provare il danno, ma non lo autorizza ad esigere la penale, se il creditore prova che il danno non vi fu. Inoltre, dal combinato disposto dell'art. 1382, comma 2°, e dell'art. 1384 sulla riduzione della penale, in contrasto con l'abrogato art. #1230# del codice del 1865 sulla fissità della penale medesima, emerge un orientamento legislativo in senso opposto a quello del codice anteriore, sotto il quale si era formata l'opinione dominante che voleva il pagamento della penale anche senza danno.
B) Scelta. Il creditore ha la scelta di esigere l'adempimento, ovvero di esigere la penale. Questo era detto esplicitamente all'articolo #1211# del codice del 1865, ma non è stato ripetuto, come superfluo, nel codice del 1942, dove la stessa regola si desume dall'art. 1383, che vieta il cumulo della penale e dell'esecuzione, quando la penale non sia stipulata per semplice ritardo.
La scelta è una dichiarazione di volontà recettizia che, una volta fatta, è irretrattabile e costituisce una rinunzia tacita alla pretesa non esercitata. Scelta la prestazione principale, questa è dovuta. Se poi essa, così richiesta, viene ricusata, la logica condurrebbe a non poter più risalire alla penale, ormai abbandonata, ma ad esigere, con le forme e con le prove ordinarie, il risarcimento pieno, come in dottrina si è opinato. Si avrebbe quindi la soluzione prevista dall'articolo 1385, 3° comma, per la caparra. A nostro avviso, tutto questo sta bene, purché però non si crei in tal guisa una via traversa per eludere la disposizione dell'art. 1382 che limita il risarcimento all'ammontare della clausola penale, se quest'ultima è stata convenuta senza ulteriori specificazioni. Per conseguenza, se il creditore si è realmente trovato nella possibilità di scegliere l'adempimento, ricusato poi dal debitore, il risarcimento potrà andare oltre la clausola, ma se la scelta del creditore è fittizia, allo scopo di eludere la norma citata, noi non siamo propensi ad ammettere un risarcimento superiore alla clausola penale. Analogo problema dovremo a suo tempo esaminare per la caparra, dove il nuovo codice lascia pienamente libera l'azione di risarcimento secondo le regole ordinarie; ma ciò si spiega, perché la caparra, di solito, è piccola, mentre la clausola penale importa un ammontare generalmente assorbente del danno. Ed anche questa diversità di trattamento conforta, a nostro avviso, la tesi che sosteniamo per la clausola penale.
Oggetto della clausola penale può essere una somma di danaro, come ogni altra prestazione. Ciò si desume anche argomentando a contrario dell'art. 1385, dove, a proposito della caparra, se ne limita l'oggetto ad una somma di denaro o ad una quantità di altre cose fungibili. La clausola sotto forma di prestazione appare ammessa anche in diritto romano.
L'ammontare dev'essere fissato dalle parti, altrimenti la clausola penale è nulla, non essendo consentito al giudice di sostituirsi alle parti nella determinazione.
Applicazioni concernenti le clausole penali
Come già abbiamo accennato, il codice del 1942, agli articoli 1382 e 1383, tratta della clausola penale nelle forme più comuni, sia per inadempimento, sia per ritardo, sia con effetto limitativo, sia senza tale effetto.
A) La penale consueta è convenuta per l'inadempimento, senza accordo sui danni ulteriori. Se il debitore ritarda, il creditore può metterlo in mora, ricusare la prestazione, pretendere la penale. Per questo motivo tali danni si dicono compensatori. Poiché però il creditore, anche accettando la prestazione tardiva, potrebbe avere subito danni per il semplice ritardo, così egli potrebbe esser tentato di utilizzare la penale per questi ultimi. Ma vi sarebbe evidente sproporzione, perché la penale è commisurata ai danni assai più elevati, per l'inadempimento. Ecco perché il legislatore interviene, e se non risulta che la penale fu concordata per semplice ritardo, non permette di esigerla, cumulandola con la richiesta di prestazione (art. 1383). E’ poi questione di interpretazione contrattuale, il decidere se le parti vollero che la penale esercitasse l'una o l'altra funzione.
Inoltre, non essendovi accordo sui danni ulteriori, se questi inopinatamente salgono molto oltre i limiti della penale, il creditore può essere tentato di chiederli, osservando che la penale deve rafforzare, non indebolire il contratto, e che, se si trattasse della caparra, istituto affine, li potrebbe ottenere. Ed i romani li accordavano anche per la penale, e la giurisprudenza, sotto il passato codice, li ha qualche volta accordati, nonostante il divieto dell'art. 1230, che aveva condotto la prevalente dottrina e negarli. Il codice del 1942 ha eliminato la questione, negandoli espressamente (art. 1382).
Come è stato giustamente osservato, le leggi speciali possono proibire limitazioni di responsabilità: per es. in materia di trasporto o di impiego privato. In tal caso viene meno la funzione limitatrice della clausola, di fronte alla diversa volontà cogente della norma speciale.
B) La penale per inadempimento, ma con riserva di danni ulteriori, è un accordo qualificato, previsto dalla legge, che si raccomanda quando la penale è modesta. La volontà qualificatrice, se il contratto principale non esige forme particolari, può essere esplicita od implicita ma deve essere provata. La qualifica spiega i suoi effetti, e costituisce un doppio beneficio per il creditore; questi è dispensato dalla prova per l'ammontare della penale, ma può conseguire, con la prova, l'ammontare dei danni ulteriori.
C) La penale può essere stipulata per semplice ritardo, per danni che, per conseguenza, furono detti moratori, e senza riserva di danni più elevati. Anche in questo caso, se non si esigono, per il contratto principale, forme espresse, il patto di penale per semplice ritardo, può essere esplicito od implicito, e in dottrina si avverte che la tenuità della penale può essere un indizio significativo. Il patto permette di esigere la somma dovuta, ma non oltre.
Se il creditore non ottiene l'adempimento richiesto, ha diritto ai danni per mancata prestazione. In tal caso, l'inadempimento si sostituisce al ritardo; di ritardo non è più a parlare, e l'effetto della clausola viene meno; i danni per inadempimento comprendono anche quelli dell'inutile attesa. Di qui due conseguenze: da una parte, travolta la clausola, cade anche la sua efficacia limitativa; il creditore può utilmente dimostrare che l'attesa gli ha dato un pregiudizio molto maggiore dell'ammontare della penale, affinché se ne tenga conto nella liquidazione. D'altra parte però, il danno deve essere provato, anche per la parte corrispondente all'ammontare della penale.
D) La penale per semplice ritardo, con riserva di danni ulteriori, permette di cumulare con la richiesta di adempimento, la domanda per tutti i danni derivanti dal ritardo, anche oltre la penale.
S'intende che, nei limiti della penale, il creditore è dispensato dalla prova del pregiudizio sofferto; oltre quei limiti, la prova è a suo carico.
Applicazioni concernenti il contratto principale
Le clausole penali possono inserirsi ad ogni tipo di contratti generanti obbligazioni semplici, condizionali, a termine, solidali, indivisibili. La clausola ne segue le sorti, essendo generalmente, essa stessa, una prestazione divisibile. Se invece è una prestazione indivisibile, viene trattata come tale quando è richiesta, ed influisce sull'obbligazione che ne consegue.
Ma il codice del 1865, agli articoli #1215# e #1216#, aveva previsto alcune ipotesi particolari, di obbligazioni indivisibili o divisibili, assistite dalla clausola, ed aveva dettato norme che il codice del 1942 non ha ripetuto. In dottrina si è ritenuto che la norma dell'art. #1216# sulle obbligazioni divisibili si applichi anche, nel silenzio della legge vigente, come conseguenza dei principi che imperano in tema di divisibilità: la pena è dovuta solo dall'erede contravventore, per la sua parte, nulla potendosi chiedere agli eredi adempienti. Ma se la pena fu pattuita per evitare il pagamento parziale, il coerede che ha impedito il pagamento intero, gaga per intero la penale, mentre dagli altri può esigersi soltanto la loro parte, salvo ad essi il regresso.
Se invece l'obbligazione è indivisibile, per l'art. 1317 del codice del 1942, si applicano le regole per le obbligazioni in solido, ed in particolare dell'art. 1307, che così si sostituisce all'abrogato art. #1215# del codice del 1865. Dall'art. 1307 la dottrina desume la solidarietà fra coeredi per la penale di inadempimento che sostituisce la prestazione, l'onere del ritardatario e l'onere solidale dei ritardatari per la penale di ritardo che si aggiunge alla prestazione; costoro infatti sono condebitori che hanno cagionato danni ulteriori, oltre il valore della prestazione dovuta, e soggiacciono al disposto dell'ultimo alinea dell'art. 1307.
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Massime relative all'art. 1383 Codice Civile
Cass. civ. n. 5651/2023
In tema di contratto preliminare di compravendita di bene immobile, in caso di risoluzione per inadempimento del promissario acquirente, ai sensi dell'art. 1383 c.c., è legittimo il cumulo tra la penale per l'inadempimento e l'indennità di occupazione, svolgendo le due somme funzioni diverse: la prima, predetermina il danno da risoluzione del preliminare, il quale comprende l'interesse negativo, ossia quello a non essere coinvolti in una vicenda contrattuale che poi non ha esito e, dunque, il danno da tempo e occasioni perdute, nonché le spese sostenute; la seconda ripaga da altri pregiudizi, ossia quelli derivanti dalla circostanza che il proprio bene è goduto senza titolo da altri, e ciò a maggior ragione se la restituzione non è avvenuta o non deve avvenire, non essendovi stata domanda.Cass. civ. n. 10660/2022
L'art. 1383 c.c., che vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore.Cass. civ. n. 21207/2021
L'art. 1383 cod. civ. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore.Cass. civ. n. 22050/2019
La penale stabilita per l'inadempimento è ontologicamente diversa da quella pattuita per il semplice ritardo, posto che quest'ultima, per espressa previsione di legge, concorre con l'adempimento dell'obbligazione - cui è collegata - in quanto avvenuto, benché in ritardo. Di conseguenza è necessaria un'apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale, posto che la funzione della stessa risulta essere la preventiva forfetizzazione del ristoro del danno in relazione alla puntuale ipotesi prevista dalle parti e, cioè, o per il ritardo o per l'inadempimento. (Nella specie, la S.C. ha censurato la decisione della corte d'appello, che aveva utilizzato per due volte la medesima e unica previsione pattizia di penale, correlandola tanto all'inadempimento - come espresso dal tenore letterale della clausola del contratto - quanto al ritardo, ritenendo essersi in presenza di una pattuizione implicita).Cass. civ. n. 27994/2018
L'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore.Cass. civ. n. 591/2005
In tema di clausola penale, volta al rafforzamento del vincolo contrattuale e alla liquidazione preventiva del danno, l'art. 1383 c.c., nel vietare il cumulo della penale pattuita per l'inadempimento con la prestazione principale, non esclude che la penale per il ritardo possa cumularsi, nel caso di risoluzione del contratto con il risarcimento del danno da inadempimento ; in tale ipotesi peraltro, per evitare un ingiusto sacrificio dell'obbligato ed il correlativo indebito arricchimento del creditore, dovrà tenersi conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria, dell'entità del danno per il ritardo, che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale.Cass. civ. n. 12826/2004
L'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda di condanna all'adempimento della prestazione principale e quella di condanna al pagamento della penale per inadempimento della stessa prestazione, ma non esclude che la parte possa domandare cumulativamente l'adempimento della prestazione principale e la corresponsione della penale se questa è stata stipulata per il danno da ritardo nell'adempimento della medesima (fattispecie in cui il venditore non aveva consegnato nel termine pattuito il bene venduto, obbligazione per la quale era stata pattuita una penale per il ritardo).Cass. civ. n. 8813/2003
In tema di contratti, l'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che le parti possano, nell'ambito della loro autonomia contrattuale, convenire, secondo la previsione dell'art. 1382 c.c., una penale sia per l'ipotesi di inadempimento sia per l'ipotesi di ritardo nell'adempimento, e quindi contemplare per lo stesso rapporto due diverse penali, anche cumulativamente tra loro per tali due ipotesi. In tal caso, in presenza cioè di richiesta di risarcimento per il ritardo e per l'inadempimento, il giudice ha il potere, esercitabile solo su istanza della parte interessata, di ridurre ad equità la penale, per manifesta eccessività o sopravvenuta onerosità.Cass. civ. n. 5887/2001
L'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale del contratto e quella diretta ad ottenere il pagamento della penale prevista per l'inadempimento; pertanto, nel caso in cui il creditore abbia adito l'autorità giudiziaria con due distinte domande, il giudice deve ritenere che, in analogia a quanto previsto per le obbligazioni alternative, l'attore con la proposizione della prima domanda ha operato la scelta, con la preclusione della possibilità di chiedere successivamente l'altra prestazione. Nell'ipotesi, invece, di proposizione delle due domande nello stesso giudizio da parte del creditore, queste vanno rigettate, non potendo il giudice effettuare una scelta che compete alla parte.Cass. civ. n. 7078/1995
Salva diversa volontà delle parti, la penale prevista per l'inadempimento non può essere applicata anche per il semplice ritardo solo perché nel contratto è stato previsto un termine (non essenziale) di adempimento della obbligazione perché, attesa la tendenziale incompatibilità tra il diritto alla penale ed il conseguimento della prestazione principale (art. 1383 c.c.), si renderebbe, altrimenti, più gravosa, per il debitore, la responsabilità derivante dall'inadempimento meno grave, costituito da quel ritardo che non faccia perdere all'obbligazione la sua utilità e che, quindi, consenta anche l'inadempimento tardivo, rispetto alla responsabilità derivante dall'inadempimento definitivo, in cui, salva diversa pattuizione, la clausola ha l'effetto di limitare il risarcimento del danno alla penale convenuta.Cass. civ. n. 6976/1995
Nelle obbligazioni di durata assistite da una clausola penale il divieto di cumulo fra la prestazione principale e la penale previsto dall'art. 1383 c.c. riguarda le sole prestazioni già maturate e inadempiute e non quelle non ancora maturate e per le quali permane l'obbligo dell'adempimento, poiché in caso contrario sarebbe consentito al debitore di sottrarsi alla obbligazione attraverso il proprio inadempimento. Pertanto in caso di violazione del patto di non concorrenza, come di ogni obbligazione di non fare per un determinato periodo, il creditore in cui favore sia stata prevista la clausola penale può pretendere, in relazione agli inadempimenti già maturati, l'esecuzione forzata dell'obbligo di non fare ex art. 2933 c.c., qualora ne ricorrano gli estremi, ovvero in alternativa il pagamento della penale, conservando peraltro il diritto al comportamento omissivo da parte del debitore sino alla scadenza del termine pattuito, con la conseguenza che in caso di ulteriore violazione può di nuovo pretendere, sempre alternativamente, l'esecuzione in forma specifica o il pagamento della penale.Cass. civ. n. 1300/1986
La clausola penale, la quale configura una concordata e preventiva liquidazione del danno in favore del creditore, può essere stipulata, secondo la previsione dell'art. 1382 c.c., per il caso d'inadempimento, ovvero per il caso di ritardo nell'adempimento (ferma restando la possibilità di contemplare per lo stesso rapporto due diverse penali, per l'uno e per l'altro degli indicati casi). Qualora la penale venga fissata per il solo ritardo, il creditore, esigendola, non perde il diritto di pretendere la prestazione pur dopo il verificarsi di tale ritardo (art. 1383 c.c.), né quindi il diritto, a fronte di un inadempimento definitivo, di essere risarcito del danno ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dalla penale medesima.Cass. civ. n. 4120/1984
L'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nell'ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito, ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tener conto, nella liquidazione di quest'ultima, dell'entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore (che altrimenti dovrebbe eseguire due esborsi per lo stesso titolo) e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore.Cass. civ. n. 936/1974
Atteso che il pagamento della penale per il ritardo non è per se stesso incompatibile con la domanda di adempimento della prestazione, come precisato dall'art. 1383 c.c., e che non vi sono ragioni per escludere che il principio valga anche in tema di risoluzione del contratto e di conseguente risarcimento del danno, occorre tuttavia considerare che, in quest'ultima ipotesi, la risoluzione viene ad assorbire il ritardo e che, pertanto, con il risarcimento del danno ben può essere liquidata anche quella particolare voce di danni costituita dal ritardo stesso. Quanto innanzi implica che, per esaminare se il danno sia o meno cumulabile con la penale, occorre accertare, caso per caso, se nella liquidazione dei danni è stata compresa e liquidata la voce relativa al ritardo: in tal caso non è ovviamente dovuta la penale, poiché ciò comporterebbe un duplice indennizzo per lo stesso titolo; mentre, se quella voce non fu considerata in sede di liquidazione del danno, non sussistono né motivi concettuali né principi giuridici che escludano il diritto a percepire la penale unitamente al risarcimento degli altri danni. In questa ipotesi coesiste una liquidazione giudiziale (quanto alla condotta a danni in base alle norme generali nell'ambito delle prove in atti) con quella convenzionale (quanto alla penale per il ritardo).- Dispositivo
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relative all'articolo 1383 Codice Civile
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Norma di riferimento:
Articolo 1383 Codice Civile - Divieto di cumulo
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Quesito Q201821508
Ambrogio C. chiede
venerdì 01/06/2018 - Lombardia
venerdì 01/06/2018 - Lombardia
“La penale per ritardata consegna se non totalmente esaurita nella tempistica ( esempio 0,2%per settimana, max 15%)
Quindi ipotesi totale 75 settimane, trascorse 35 settimane di ritardo ; può dare diritto alla risoluzione del contratto?”
Quindi ipotesi totale 75 settimane, trascorse 35 settimane di ritardo ; può dare diritto alla risoluzione del contratto?”
Consulenza legale i 07/06/2018
La clausola penale (art. 1382) e la domanda di risoluzione del contratto (artt. 1453 e ss.) hanno presupposti e natura diversi.
La clausola penale, anche se stabilita per il solo ritardo, assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria, esonerando dunque il creditore dalla prova del danno sofferto in conseguenza del ritardo nell'adempimento.
Per contro, anche il debitore ottiene un beneficio, dato non potrà essergli richiesto un risarcimento maggiore in relazione al ritardo (ciò non toglie che il debitore stesso debba comunque risarcire il danno derivante dall'eventuale successivo inadempimento).
La giurisprudenza ha altresì chiarito che la pattuizione di una clausola penale è compatibile con la previsione di un termine non essenziale per l'adempimento della prestazione, data la diversa funzione.
Infatti, mentre la previsione di un termine essenziale consente al creditore di ottenere automaticamente la risoluzione del contratto senza dover dimostrare la gravità dell'inadempimento ex art. 1455 c.c., la clausola penale, come detto, si configura solamente come mezzo rafforzativo, costituendo una concordata liquidazione anticipata del danno per il ritardo, senza contaminare i presupposti per chiedere ed ottenere giudizialmente la risoluzione del contratto.
Invero, la risoluzione del contratto può essere domandata (in alternativa alla richiesta di adempimento) quando, nei contratti a prestazioni corrispettive, uno dei contraenti non adempia alle sue obbligazioni e quando l'inadempimento non sia di scarsa importanza, avendo riguardo all'interesse della parte adempiente.
È l'elemento della non scarsa importanza che distingue maggiormente i due istituti, dato che il giudice, qualora venga chiesto il risarcimento per il danno da ritardo predeterminato nella clausola penale, non dovrà compiere alcun accertamento e/o quantificazione della somma dovuta, essendosi le parti già accordate sul quantum al momento della stipulazione del contratto.
Per converso, nel caso in cui al giudice sia domandata una sentenza costitutiva di risoluzione del contratto, egli dovrà verificare che vi sia un inadempimento, che esso sia imputabile al debitore ex art. 1218 e che sia di non scarsa importanza.
Certamente il giudice, vedendo che vi è stato l'inserimento di una clausola per il ritardo, potrebbe valutare con meno rigore la gravità dell'inadempimento, dato che il creditore ha acconsentito ad una predeterminazione del danno da ritardo, così dimostrando una “certa tolleranza” per l'adempimento non puntuale, ma nulla più.
La pattuizione di una clausola penale non sottrae infatti il rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, ivi compresa quella per la risoluzione del contratto.
Tale principio può d'altronde venire in soccorso anche del debitore. Nel caso infatti in cui quest'ultimo dimostri che l'inadempimento o il ritardo sia determinato da impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., oppure che anche il creditore si sia reso egli stesso inadempiente alle proprie obbligazioni, nulla sarà dovuto, nemmeno la somma pattuita con la clausola penale.
In definitiva, qualora il debitore sia effettivamente inadempiente, il creditore può scegliere se attendere l'adempimento tardivo (pretendendo il pagamento della penale per il ritardo) oppure optare per la domanda di risoluzione del contratto, dimostrando la sussistenza dei presupposti su elencati.
In quest'ultimo caso la giurisprudenza non esclude che la penale per il ritardo possa cumularsi, nel caso di risoluzione del contratto, con il risarcimento del danno da inadempimento. Tuttavia, per evitare un ingiusto sacrificio dell'obbligato, il giudice dovrà tener conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria, dell'entità del danno per il ritardo, già autonomamente considerato nella determinazione della penale, così evitando un ingiusto arricchimento del creditore.
La clausola penale, anche se stabilita per il solo ritardo, assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria, esonerando dunque il creditore dalla prova del danno sofferto in conseguenza del ritardo nell'adempimento.
Per contro, anche il debitore ottiene un beneficio, dato non potrà essergli richiesto un risarcimento maggiore in relazione al ritardo (ciò non toglie che il debitore stesso debba comunque risarcire il danno derivante dall'eventuale successivo inadempimento).
La giurisprudenza ha altresì chiarito che la pattuizione di una clausola penale è compatibile con la previsione di un termine non essenziale per l'adempimento della prestazione, data la diversa funzione.
Infatti, mentre la previsione di un termine essenziale consente al creditore di ottenere automaticamente la risoluzione del contratto senza dover dimostrare la gravità dell'inadempimento ex art. 1455 c.c., la clausola penale, come detto, si configura solamente come mezzo rafforzativo, costituendo una concordata liquidazione anticipata del danno per il ritardo, senza contaminare i presupposti per chiedere ed ottenere giudizialmente la risoluzione del contratto.
Invero, la risoluzione del contratto può essere domandata (in alternativa alla richiesta di adempimento) quando, nei contratti a prestazioni corrispettive, uno dei contraenti non adempia alle sue obbligazioni e quando l'inadempimento non sia di scarsa importanza, avendo riguardo all'interesse della parte adempiente.
È l'elemento della non scarsa importanza che distingue maggiormente i due istituti, dato che il giudice, qualora venga chiesto il risarcimento per il danno da ritardo predeterminato nella clausola penale, non dovrà compiere alcun accertamento e/o quantificazione della somma dovuta, essendosi le parti già accordate sul quantum al momento della stipulazione del contratto.
Per converso, nel caso in cui al giudice sia domandata una sentenza costitutiva di risoluzione del contratto, egli dovrà verificare che vi sia un inadempimento, che esso sia imputabile al debitore ex art. 1218 e che sia di non scarsa importanza.
Certamente il giudice, vedendo che vi è stato l'inserimento di una clausola per il ritardo, potrebbe valutare con meno rigore la gravità dell'inadempimento, dato che il creditore ha acconsentito ad una predeterminazione del danno da ritardo, così dimostrando una “certa tolleranza” per l'adempimento non puntuale, ma nulla più.
La pattuizione di una clausola penale non sottrae infatti il rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, ivi compresa quella per la risoluzione del contratto.
Tale principio può d'altronde venire in soccorso anche del debitore. Nel caso infatti in cui quest'ultimo dimostri che l'inadempimento o il ritardo sia determinato da impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., oppure che anche il creditore si sia reso egli stesso inadempiente alle proprie obbligazioni, nulla sarà dovuto, nemmeno la somma pattuita con la clausola penale.
In definitiva, qualora il debitore sia effettivamente inadempiente, il creditore può scegliere se attendere l'adempimento tardivo (pretendendo il pagamento della penale per il ritardo) oppure optare per la domanda di risoluzione del contratto, dimostrando la sussistenza dei presupposti su elencati.
In quest'ultimo caso la giurisprudenza non esclude che la penale per il ritardo possa cumularsi, nel caso di risoluzione del contratto, con il risarcimento del danno da inadempimento. Tuttavia, per evitare un ingiusto sacrificio dell'obbligato, il giudice dovrà tener conto, nella liquidazione della prestazione risarcitoria, dell'entità del danno per il ritardo, già autonomamente considerato nella determinazione della penale, così evitando un ingiusto arricchimento del creditore.
Concept Avv. Manuel Tropea
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