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Articolo 2868 Codice Civile

(R.D. 16 marzo 1942, n. 262)

[Aggiornato al 25/09/2024]

Beneficio di escussione

Dispositivo dell'art. 2868 Codice Civile

Fonti → Codice Civile → LIBRO SESTO - Della tutela dei diritti → Titolo III - Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale → Capo IV - Delle ipoteche → Sezione VIII - Degli effetti dell'ipoteca rispetto al terzo datore

Chi ha costituito un'ipoteca a garanzia del debito altrui [2808 comma 2] non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto(1).

Art. precedenteprec. Art. successivosucc.

Note

(1) Il terzo datore d'ipoteca non può avvalersi delle facoltà che la legge concede al terzo acquirente, in quanto incompatibile con la sua posizione di persona non estranea alla costituzione di ipoteca. Se non è stato convenzionalmente deciso in maniera diversa, il terzo datore non può opporre il cosiddetto beneficium excussionis, facendo cioè espropriare prima i beni del creditore e poi quello ipotecato ex art. 2868, non può essere soggetto alle norme stabilite in tema di fideiussione ex art. 1936 e infine non gli spetta nè la possibilità di scegliere il rilascio né di ottenere la separazione del prezzo utilizzato per porre in essere eventuali miglioramenti del bene.

Ratio Legis

La norma introduce la disciplina inerente al terzo datore d'ipoteca: egli, non essendo un debitore, non può essere sottoposto alla responsabilità patrimoniale, ma è sicuramente soggetto all'azione esecutiva, in quanto per essa non è necessario un titolo esecutivo autonomo ma è sufficiente quello nei confronti del debitore.

Spiegazione dell'art. 2868 Codice Civile

Beneficium excussionis : non può essere invocato, se non è stato convenuto

È da notare che il codice Napoleone, seguito da tutti i codici (meno l’estense) degli ex Stati italiani, il possessore poteva opporre all’azione ipotecaria del creditore l'eccezione di escussione ; poteva chiedere, cioè che Albertino) o anche speciale per lo stesso debito (art. 2235 cod.Parmense, art. 195 Reg. Pontificio del 1835 ; art. 123 del Motuproprio che il creditore espropriasse preventivamente, se ve ne fossero e st i a concorrenza del loro valore, gli immobili che tuttora si trovassero in proprietà del debitore colpito da ipoteca generale (artt. 210 cod. Napoleone.; 2o64 e 2o65 cod. per le due Sicilie ; artt. 2057). Il codice del 1865, che accordò il beneficium excussionis al fideiussore (articoli 1907, 1910) ed ai terzi aventi causa del donatario, soggetto all'azione di riduzione per eccesso della liberalità ricevuta (art. 1096) non ne parlò rispetto al terzo possessore dell'immobile, onde ragione dell'ipoteca, e, quindi, occorre una disposizione speciale per poterlo ammettere. A parere nostro questa disposizione è contenuta implicitamente nell’articolo in esame, che esclude solo nei confronti del terzo datore d'ipoteca tale beneficio e glielo concede quando sia stato espressamente convenuto. E la ragione della distinzione si spiega perchè il terzo datore d'ipoteca, concedendo volontariamente sul suo fondo la garanzia ipotecaria, contrae un rapporto diretto con il creditore ipotecario. Egli assume un vincolo obbligatorio di fronte al creditore per quanto limitato ad un dato fondo, e a lui non è data nè la facoltà dei rilascio nè quella della purgazione.

Relazione al Codice Civile

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

Massime relative all'art. 2868 Codice Civile

Cass. civ. n. 7249/2020

Quando un terzo costituisce una ipoteca su beni propri a garanzia di un debito altrui, il creditore ha diritto di fare espropriare la cosa ipotecata in caso di inadempimento del debitore, ed ai fini dell'esercizio di tale diritto è tenuto a notificare al terzo datore di ipoteca, oltre che al debitore, sia il titolo esecutivo che il precetto, specificando in quest'ultimo la "res" del terzo che si intende eventualmente sottoporre ad esecuzione forzata. Tuttavia, va rigettata per difetto di interesse l'opposizione a precetto proposta dal terzo per accertare di non essere obbligato a corrispondere la somma indicata nel precetto, se dall'interpretazione del medesimo precetto si evince che esso non presuppone l'obbligazione diretta dello stesso terzo al soddisfacimento del debito, né l'intenzione del creditore di procedere esecutivamente nei suoi confronti, in ipotesi di mancato pagamento, anche su beni diversi da quelli ipotecati. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva rigettato l'opposizione a precetto formulata dai terzi intimati deducendo di non avere accettato l'eredità del datore di ipoteca sul bene indicato in precetto). (Dichiara inammissibile, CORTE D'APPELLO ROMA, 05/10/2017).
(Cassazione civile, Sez. VI-3, ordinanza n. 7249 del 13 marzo 2020)

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Consulenze legali
relative all'articolo 2868 Codice Civile

Seguono tutti i quesiti posti dagli utenti del sito che hanno ricevuto una risposta da parte della redazione giuridica di Brocardi.it usufruendo del servizio di consulenza legale. Si precisa che l'elenco non è completo, poiché non risultano pubblicati i pareri legali resi a tutti quei clienti che, per varie ragioni, hanno espressamente richiesto la riservatezza.

LUIGI O. chiede
venerdì 08/12/2017 - Lazio
“Avvocati, ho già avuto contatti sull’argomento con il codice Q201719991.

Avete scritto: “”””Il caso in esso prospettato, è un’ipotesi particolare in cui il terzo datore coincide con il venditore dell’immobile. In tale situazione, di norma, la concessione dell’ipoteca da parte del venditore è data alla presenza del Notaio e contestualmente viene redatto l’atto notarile con cui avviene il trasferimento della proprietà dell’immobile. A quel punto, la banca concede il mutuo all’acquirente (che nel frattempo è divenuto proprietario del bene ipotecato). Ciò significa appunto che chi ha chiesto il mutuo (mutuatario) diviene anche proprietario del bene sul quale è stata iscritta l’ipoteca.
• Ne consegue che il venditore/terzo datore di ipoteca non ricopre più alcuna posizione di garanzia non essendo più proprietario del bene su cui era stata iscritta l’ipoteca. Se anche nel caso in esame i fatti si sono svolti nel modo in cui abbiamo appena ipotizzato, in risposta alle domande formulate nel quesito, possiamo affermare che non vi sarà alcun rischio per il venditore in caso di inadempimento del debitore in quanto non sarà più proprietario del bene su cui è stata iscritta l’ipoteca (che, con l’atto di compravendita, ripetiamo, sarà divenuto di proprietà del mutuatario-acquirente).
•
• Laddove invece, il venditore sia terzo datore di ipoteca su un bene di sua proprietà diverso da quello oggetto della compravendita, allora il rischio sarebbe il seguente: il terzo datore sarebbe esposto all’azione esecutiva della banca che aveva concesso il mutuo e potrebbe quindi perdere l’immobile di sua proprietà su cui era stata iscritta l’ipoteca””.
Ciò scritto comunico:
1. su visure fatte è riportato quanto segue sia sul nominativo del venditore (terzo datore di ipoteca) sia sull’immobile venduto: “””””ISCRIZIONE CONTRO del…..…….. - IPOTECA VOLONTARIA derivante da CONCESSIONE A GARANZIA DI MUTUO FONDIARIO Immobili siti in _____ SOGGETTO TERZO DATORE D'IPOTECA.”””””
2. Non risultano trascrizioni/iscrizioni su altri immobili del venditore (terzo datore di ipoteca) .
3. Il mutuo sarà ancora in essere per diversi anni ed, ad oggi, ammonta ad euro 50.000 mentre l’immobile ha un valore molto superiore.

DOMANDA: dalla vostra riposta è chiaro che il venditore non avrà alcun concreto problema. Ciò detto il venditore (terzo datore d’ipoteca), come dovrà procedere su eventuale richiesta di pagamento della banca?”
Consulenza legale i 12/12/2017
L’ipoteca è un tipo di garanzia reale. Essa viene iscritta sugli immobili, sui beni mobili registrati e i diritti reali di godimento (quali, ad esempio, l’usufrutto).
Il fatto che si tratti di una garanzia reale e non personale (come, ad esempio, la fideiussione) significa che chi presta la garanzia (nel nostro caso il terzo datore di ipoteca) non assume alcuna obbligazione personale verso il creditore e non risponde con tutti i suoi beni ma semplicemente garantisce l'adempimento soltanto con il bene ipotecato.
Quindi, se il creditore è la banca, nel caso di insolvenza essa può far vendere all’asta l’immobile ipotecato e prendersi dal ricavato della vendita quanto le spetta per capitale, interessi e spese.

Ciò premesso, come già trattato nel precedente parere, nel caso in esame il terzo datore di ipoteca parrebbe coincidere con la figura del venditore.
In tal caso, essendo il bene immobile ipotecato oggetto della compravendita, una volta avvenuta questa, il terzo datore non è più esposto ad eventuale pretese da parte della banca in quanto il bene dato in garanzia non è più di sua proprietà. Pertanto, la banca non potrebbe formulare alcuna richiesta di pagamento nei confronti del venditore in quanto si presuppone sia intervenuto l’atto notarile che ha trasferito la proprietà dell’immobile dal venditore all’acquirente mutuatario.
Certamente, se il debitore-acquirente smette di pagare il mutuo la banca intraprenderà una azione esecutiva nei suoi confronti per il recupero del suo credito garantito dal bene oggetto di ipoteca.
Le scarne ulteriori indicazioni fornite nel quesito, sembrano confermare quanto precede considerato che viene riferito che non risultano iscrizioni di ipoteca su altri beni del venditore.
Ciò significa che, appunto, il bene ipotecato è stato quello oggetto di compravendita.
Ciò dovrebbe risultare anche nell’atto notarile.
Non si comprendono pertanto i timori che la banca possa rivolgere le sue pretese al venditore dato che questi - SE c’è stato l’atto notarile di compravendita che ipotizziamo- non riveste più alcuna posizione di garanzia.

Fermo quanto precede, poichè non siamo in possesso della documentazione relativa al caso in esame, per mero scrupolo, precisiamo anche quanto segue.
Laddove l'immobile ipotecato NON sia quello oggetto di compravendita (e cioè si tratti di altro bene immobile di proprietà del venditore e che questi ha dato in garanzia tramite l'iscrizione ipotecaria) le conseguenze per il terzo datore di ipoteca sarebbero le seguenti.
Nell'ipotesi in cui l'acquirente mutuatario smetta di versare le rate del mutuo alla banca, quest'ultima potrebbe rivolgersi direttamente al terzo datore di ipoteca che rischierebbe una azione esecutiva sul proprio immobile. Insomma, rischierebbe di perdere il bene ipotecato.
In tal caso va sottolineato che, come previsto dall'art. 2868 del codice civile, il terzo datore non potrebbe opporre alla banca il beneficio di escussione se tale beneficio non sia stato convenuto tra le parti. Ciò significa che, salvo appunto patti contrati, il creditore (cioè la banca) potrebbe agire verso il terzo datore senza prima tentare l'azione esecutiva nei confronti dell'acquirente mutuatario che abbia smesso di pagare il mutuo. In tal caso, il terzo datore -come previsto dall'art. 2871 del codice civile potrebbe poi agire in regresso verso il debitore.



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LUIGI O. chiede
sabato 25/11/2017 - Lazio
“Avvocato, un signore proprietario/venditore di casa è terzo datore di ipoteca di un acquirente non parente.
Se l’acquirente non paga il mutuo quali conseguenze per il venditore?
E se il venditore, chiamato a pagare, non paga?”
Consulenza legale i 02/12/2017
Il terzo datore d'ipoteca è colui che garantisce per il debitore concedendo un proprio bene in ipoteca.
In tal caso, il bene ipotecato non è quello del debitore, bensì quello del terzo.
L’applicazione pratica di tale istituto, si ha spesso in occasione in cui l’acquirente non abbia garanzie per ottenere un mutuo ai fini dell’acquisto di un immobile.
A tal proposito, va sottolineato che il terzo datore d’ipoteca non assume alcuna obbligazione a titolo personale, cioè non si impegna a pagare le rate del mutuo.
Tuttavia, se il debitore non paga, l’immobile ipotecato sarà espropriato.

Ciò premesso, prima di rispondere al quesito in esame, facciamo un breve accenno alla disciplina prevista in particolare negli artt. 2868 e 2871 del codice civile.
In base all’art. 2868 c.c. “Chi ha costituito un'ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto”. Ciò significa che, se nel contratto non risulta una diversa previsione, il terzo datore non può opporre il cosiddetto beneficium excussionis, far cioè espropriare prima i beni del debitore laddove il creditore abbia dato impulso all’azione esecutiva per il recupero del credito.
In base all’art. 2871 c.c.: “Il terzo datore che ha pagato i creditori iscritti o ha sofferto l'espropriazione ha regresso contro il debitore.”[…]. L’azione di regresso concessa al terzo datore che abbia pagato i creditori iscritti o abbia subito l’espropriazione, consiste nel diritto di essere rimborsato dal debitore di quanto il terzo abbia versato al creditore.
Essa può essere esclusa con un accordo tra creditore e terzo datore d’ipoteca.

Ciò premesso in linea teorica generale, passiamo al quesito in esame.
Il caso in esso prospettato, è un’ipotesi particolare in cui il terzo datore coincide con il venditore dell’immobile.
In tale situazione, di norma, la concessione dell’ipoteca da parte del venditore è data alla presenza del Notaio e contestualmente viene redatto l’atto notarile con cui avviene il trasferimento della proprietà dell’immobile.
A quel punto, la banca concede il mutuo all’acquirente (che nel frattempo è divenuto proprietario del bene ipotecato).
Ciò significa appunto che chi ha chiesto il mutuo (mutuatario) diviene anche proprietario del bene sul quale è stata iscritta l’ipoteca.
Ne consegue che il venditore/terzo datore di ipoteca non ricopre più alcuna posizione di garanzia non essendo più proprietario del bene su cui era stata iscritta l’ipoteca.
Se anche nel caso in esame i fatti si sono svolti nel modo in cui abbiamo appena ipotizzato, in risposta alle domande formulate nel quesito, possiamo affermare che non vi sarà alcun rischio per il venditore in caso di inadempimento del debitore in quanto non sarà più proprietario del bene su cui è stata iscritta l’ipoteca (che, con l’atto di compravendita, ripetiamo, sarà divenuto di proprietà del mutuatario-acquirente).
Laddove invece, il venditore sia terzo datore di ipoteca su un bene di sua proprietà diverso da quello oggetto della compravendita, allora il rischio sarebbe il seguente: il terzo datore sarebbe esposto all’azione esecutiva della banca che aveva concesso il mutuo e potrebbe quindi perdere l’immobile di sua proprietà su cui era stata iscritta l’ipoteca.
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