Articolo 2787 Codice Civile

Spossessamento del debitore come elemento costitutivo e condizione sine qua non del pegno

Come ogni altro diritto reale, il diritto reale di pegno non può acquistarsi senza forme di pubblicità quali in altri campi l'occupa­zione o l'annotazione nei registri ipotecari. Non basta perciò il consenso del creditore e del debitore per la costituzione del pegno la cosa deve essere consegnata e restare in potere del creditore o di un terzo incari­cato della custodia : già in questo senso gli articoli 1882 cod. del 1865 e 456 cod. com.: ed ora l'art. 2786.


L'assolutezza di ogni diritto reale esige nella vita moderna che a farlo acquistare di regola non basti il consenso. Perciò un brevetto (diritto assoluto anche esso, come i diritti reali) non si acquista se il trasferimento non ne risulta pubblicato.

I creditori devono conoscere che il pegno è vincolato a favore di un solo creditore.

Se il restante ceto creditorio non è in condizione di riconoscere che dal patrimonio del debitore un cespite è stato avulso ad esclusiva soddisfazione di un credito, non si giustifica la prelazione. Il pegno è un mezzo di credito perlopiù dei bisognosi che dei facoltosi: ed occorre salvare il principio della par condicio creditorum. Chi nel far credito trova ancora taluni beni mobili o crediti o diritti a libera disposizione del debitore, li dà in prestito più facilmente che se ne lo vedesse privo. La visibile, riconoscibile privazione si ha efficacemente solo con lo spossessamento.


Lo spossessamento del costituente o del debitore si ha di regola con la consegna del pegno al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa

Spossessamento è la consegna, al creditore, della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa?. La consegna della cosa o del documento al creditore ne toglie la disponibilità al debitore od al costituente. L'art. 2786 parlando documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa si riferisce non tanto ai titoli al portatore (che sono senz'altro cose, poiché in essi è incorporato il diritto che vi è scritto) quanto ai titoli rappresentativi di merci, che attribuiscono al possessore il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di disporne mediante trasferimento del titolo : sicché ad es. nella vendita su documenti il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce e gli altri documenti stabiliti dal contratto o, in mancanza, dagli usi : articoli 1996 e 1527.

Se contestualmente al sorgere del debito garantito il pegno non é stato consegnato al creditore (nè per la consegna vi è condizione o ter­mine) se il debitore è senz'altro obbligato a dare il pegno, il suo obbligo di dare il pegno ha immediata scadenza (art. 1173 cod. del 1865 e 1183 cod. attuale) : il creditore può agire contro il debitore per l'immediata consegna (art. 1218 cod. del 1865, articoli 1197, 1218, 2930 cod. attuale) e può ottenerla anche malm militari. L'obbligazione è coercibile, potendosene con la forza ottenere l'adempimento, anche contro la volontà dell'obbligato. Non trovandosi la cosa nel patrimonio del debitore, non può l'autorità giudiziaria (art. 1218 cod. del 1865, articoli 1197 e 1218 cod. attuale) costringere il debitore a dare in pegno altra cosa di identico valore : sostituzione non possibile specie se il creditore ha fatto domanda di decadenza del debitore dal beneficio del termine : art. 1176 cod. del 1865 e art. 1196 cod. attuale.

Al creditore od al terzo eletto custode, il pegno può essere consegnato o contestualmente al sorgere del debito e del pegno, o in un momento successivo, se v'è condizione o termine per la consegna del pegno. Se il contratto di pegno è successivo alla nascita del debito garantito, la con­segna al custode od al terzo (se non condizionata nè dilazionata da con­dizione o da termine per la consegna) pub aversi subito : e può aversi anche più tardi se debitore e creditore consentono alla tardiva consegna. Ma solo la consegna fa sorgere il privilegio in pendenza della condizione del termine per la consegna, non v'è privilegio rispetto ai terzi. Senza consegna, qualunque sia la ragione del ritardo, non v'è privilegio.


Possono però le parti consegnare la cosa a un terzo, ovvero tenerla insieme, in modo che il costituente o il debitore non ne possa disporre da solo

La consegna al creditore può essere di grave e forse intollera­bile pregiudizio al debitore od al costituente. I quali ad es. hanno interesse -volendo trattare la vendita bonaria del pegno – a non consegnarlo al creditore che è in luogo diverso e lontano e non vuole o non può far visitare il pegno ai molti cui dev'essere offerto in vendita. È possibile anche che se il pegno è in luogo prossimo all'azienda del debitore o del costituente, sia pure presso altri, sia molto agevole spendervi tutte le cure necessarie alla conservazione, alle manipolazioni richieste, ecc. Perciò è consentita la consegna del pegno ad un terzo designato dalle parti. Che figura ha il terzo ? E un depositario che con tutto il suo patrimonio risponde dell'assunta obbligazione di custodia : risponde principalmente se al debitore od al costituente ha consentito di ripren­dersi il possesso. Un terzo : dice l'art. 2786: cioè 1Å un dipendente del debitore o del costituente, né uno che convivendovi non dia garanzia di spossessamento in ;tal caso; non essendovi spossessamento, non vi sarebbe prelazione.

Debitore o costituente si spossessano pure se sul pegno vi è compos­sesso col creditore. Tale compossesso, in quanto priva il debitore (o co­stituente) della possibilità di disporre senza la cooperazione del credi­tore è vero e proprio spossessamento : non meno pubblico, non meno grave (e perciò non meno discreditante pel debitore) del possesso esclu­sivo del creditore ovvero del possesso esclusivo di un terzo designato dalle parti. L'essenziale è che da solo il debitore non possa disporre. Il pegno è chiuso in un magazzino con due chiusure : di una ha la chiave il debitore, dell'altra il creditore : tanto basta a rendere pubblico il pegno. Se il debitore ad insaputa del creditore (non però per tolleranza o condiscendenza del creditore) ha anche un'altra chiave e con frode riesce a sottrarre parte del pegno, non vi può esser prelazione sul sot­tratto : su quanto resta non vien meno la prelazione, nulla potendosi rimproverare al creditore ingannato. Se però notevoli sono le sottra­zioni e tali da non poter rimanere inavvertite da persona di normale diligenza, può esser dubbio se tale anormale inerzia del creditore di fronte a notevoli furti non debba considerarsi sua acquiescenza alla per­dita del compossesso e non debba quindi considerarsi rinunzia al compos­sesso ed al conseguente diritto di far valere la prelazione.


Il costituto possessorio con cui il debitore o il costituente dichiari di possedere per il creditore non vale spossessamento

Nella vendita la dichiarazione del venditore di continuare bensì a possedere la cosa venduta, ma in nome e per conto del compratore, ne lo costituisce possessore in nome del compratore (costituto possessorio) : nel pegno invece tal trasferimento di possesso al creditore non vale spossessamento.

Non vate spossessamento perché niuno riconoscerebbe tale spos­sessamento : il costituto possessorio sarebbe altrimenti clausola di stile, ed- il pegno — con grave pregiudizio del credito — tralignerebbe in pegno normalmente occulto. Nel cod. civ. del 1865 vi era anzi questa stona-tara : non v'era prelazione se al creditore pignoratizio non era stato tra­sferito il possesso (il possesso reale, se cosi potesse dirsi, colla termino­logia dell'art. 952 cod. civ. del 1865) : mentre pur senza alcuna forma di pubblicità il venditore con riserva di dominio poteva riprendere la proprietà della cosa pur Consegnata al compratore. Invece nel nuovo codice civile, libro IV — più coerentemente — anche per la riserva di dominio nella vendita sono richieste forme di pubblicità se la riserva vuole opporsi ai creditori del compratore : l'atto scritto con data certa e per di, più la trascrizione in cancelleria del tribunale, se la vendita ha per oggetto macchine ed il prezzo è superiore a lire trentamila arti­colo 1524.


Nemmeno vi è spossessamento se – pur volendo seriamente darsi il pegno in locazione – se ne ritrasferisce la detenzione al costituente o al debitore

Non potendovi essere spossessamento se il creditore non ha il reale possesso del pegno, non vi è spossessamento se al debitore il pegno resta a titolo di locazione anche se la locazione è vera e reale, e poste­riore allo spossessamento : perché altrimenti quasi sempre con una succes­siva locazione consentita dal creditore, gli altri creditori potrebbero esser tratti in ingannò ed uno solo godere indebita prelazione. Abbia pur data certa la locazione, non importa. Nè si fa questione di simulazione : anche la più sincera volontà di dare e prendere in locazione non salverebbe il contratto : come la pur seria ed incontestabile volontà di donare il più del valore non toglie al venditore di agire la rescissione per lesione: art. 1529 cod. civ. 1865.


Vendita con patto di riscatto a scopo di pegno

Può darsi che i contraenti compravendano con patto di ri­scatto la cosa da dare in pegno. In tal caso se per conseguire lo scopo di una garanzia reale utilizzano la vendita con patto di riscatto, occorre pure il requisito dello spossessamento ? Se la cosa invece che presso il compratore (che ha comprato obbligandosi a rivendere se riavrà il prezzo) rimane intanto presso venditore, possono gli altri creditori negare la proprietà del compratore per non esser egli in possesso della cosa mobile che affermino data in pegno sotto mendace veste di vendita con patto di riscatto ? Non possono : le parti hanno seriamente voluto vendere e comprare : non si può imporre al compratore di avere il possesso della cosa comprata. Se pure in tal maniera sono pervenuti i contraenti ad un risultato analogo a quello del pegno (analogo, non uguale : v'è di diverso il trasferimento di proprietà che non v'è nel pegno) non si può richiedere lo spossessamento. Né si ritiene ammissibile la prova che la ven­dita con patto di riscatto nascondeva un pegno ed un patto commis­sorio poiché la vendita e la ricompra a scopo di garanzia è tanto nor­male e lecita che v'è fra i contratti tipici il riporto : con questo anzi di vantaggio sul riporto che il venditore con patto di riscatto ha solo fa­coltà (non obbligo, come l'ha il riportato) di ricomprare la cosa venduta a scopo di garanzia. E ad. evitare che la vendita con patto di riscatto nasconda il pegno v'è un freno potentissimo : la riluttanza a vendere sia pure con patto di riscatto : chi facilmente s'indebita difficilmente però consente ad alienare. Per questo, attese anche le spese elevate del trasferimento di proprietà, attesa la diversa volontà di chi vende e di chi dà in pegno la vendita con patto di riscatto dev'esser rispettata anche quando il possesso resta al venditore (che volle veramente ven­dere) le è ammissibile la prova che invece che vendere si volle porre in essere un pegno .


Continuità e discontinuità dello spossessamento

Sussiste il privilegio sul pegno anche se in qualche momento non se ne trovi la disponibilità presso il creditore ? Esempio : il grano o la farina è momentaneamente affidata al debitore che nel suo mulino macinerà o nel suo pastificio ne fabbricherà paste alimentari da resti­tuire poi al creditore a titolo di pegno : tronchi di legname in possesso del creditore sono momentaneamente trasportati nella segheria del de­bitore che restituirà le tavole al creditore. In tali casi la più o meno breve discontinuità del possesso, la difficoltà dell'identificazione, la possibilità stessa di sostituzione fraudolenta vietano al creditore valere il privilegio ? Se al momento in cui sorge questione (ad es. è dichiarato fallimento del debitore) possesso l'ha il contestargli che l'oggetto del pegno non è stato individuato in maniera irrefutabile e che non ne ha avuto possesso continuo.

Non v'è ragione di negare il privilegio al creditore che ha ora il possesso dopo aver utilizzato pegno in maniera normale e per farne trarre il massimo tornaconto al debitore. Ed anche se al momento della dichiarazione di fallimento le cose date in pegno-si trovassero presso il debitore ma potendosene riconoscere la provenienza dai magazzini del creditore ove dovevano ritornare, il creditore pignoratizio ne può riprendere il possesso che aveva perduto solo per trascurabile periodo di tempo e per ragioni manifeste, controllabili e conformi alle sane esigenze del commercio.

Perciò non si può contestare la validità del pegno costituito ad es. sul grano o sul ferro o sul cotone esistente nei magazzini del creditore l'eventuale sostituzione, durante il contratto, di nuovi oggetti ad altri non urta contro il requisito della specialità e pubblicità. Il debitore ha dato in pegno venti balle di cotone ed avendone prelevate cinque, si è impegnato a sostituirle con altrettante, o con più o con meno, e la sostituzione è effettivamente avvenuta. Nessun danno ne risentono i creditori chirografari anche in caso di fallimento del debitore : dal con­fronto dei libri suoi e del creditore potranno controllare quanto cotone è uscito e quanto ne è entrato. Anche qui vale il principio che l'oggetto del contratto (art. 1346 cod. attuale, art. 1117 cod. del 1865) se non de­terminato basta che sia determinabile.

L'essenziale è che creditore e debitore abbiano agito come si usa in commercio, per ragioni chiaramente ed onestamente confessabili, e che non ne sia tratta in inganno la buona fede dei terzi.


Prelazione del creditore pignoratizio solo se vi fu spossessamento e se il pegno risulta da scrittura con data certa

Al creditore pignoratizio è consentita prelazione in virtù del possesso del pegno. Ma il solo fatto del possesso — se il credito garantito supera le lire cinquemila—non basta : occorre per di più la certezza della volontà del debitore (o del costituente) di svellere la cosa dal suo patri­monio, a garanzia del' credito cui pegno accede. Deve in tal caso il pegno risultare da scrittura con data certa (registrazione, deposito presso un pubblico ufficio, certezza di data risultante dalla successiva morte del debitore o del costituente : art. 2704) ove siano sufficientemente indicati la cosa ed il credito garantito. E il principio della specialità scritto anche per l'ipoteca che anch'essa deve gravare su beni special­mente indicati e per una somma determinata in danaro : art. 2809. Il cre­dito garantito può essere però un credito eventuale quello che risulterà ad es., essere il debito del cliente verso la banca in dipendenza di una o più operazioni; ovvero di tutte le operazioni a compiere : o l'even­tuale debito dell'impiegato se infedele. E più che sufficientemente indi­cato tal credito futuro ed eventuale : non v'è incertezza né possibilità d'inganno. Valida perciò la clausola di conto corrente che vincola a pegno qualunque cosa o credito del cliente (persino se da deposito) che per qualsiasi ragione (ed anche se per colpa aquiliana) dovesse risultare debitore. Questa indeterminatezza non deve preoccupare, essendo facile, dall'esame dei libri della banca, il rigoroso controllo di quanto le è dovuto.

Tornando ora alla forma, niuna ne è richiesta fra le parti : ma se, il credito supera 2,50 euro, non v'è prelazione rispetto ai terzi se il pegno non risulta da scrittura con data certa- Del contratto di pegno fra creditore e debitore può darsi— fra le parti —persino prova testimoniale se, attesa la qualità delle parti, la natura del contratto ed ogni altra circostanza, l'autorità giudiziaria lo consente : art. 2721. Il debitore può comunque provare il pegno per averne resti­tuzione se ha pagato : il creditore può comunque esser ammesso a pro­vare che il pegno gli è stato promesso, o dato, e può chiedere la reda­zione dello scritto : ma perché rispetto ai terzi vi sia prelazione occorre la scrittura con data certa. I terzi non devono poter essere pregiudicati da collusione fra creditore e debitore : non dalla prova di libri di commercio, pur se tenuti in regola ; non da prova testimoniale o da presunzioni hominis : non dal giuramento o da confessione del debitore che si riducono ad atti di disposizione del debitore.

Non occorre chiarire il cpv. dell'art. 2786: per gli istituti autorizzati all'esercizio del credito contro pegno l'accertamento della data della scrittura è disciplinato dai regolamenti : sono monti di pietà od altri istituti benemeriti od autorizzati : e quindi non corre rischio il debitore.

Il documento del pegno (talora dev'essere nominativa la polizza in caso ad es. di sovvenzione con polizza, od in conto corrente : articolo 63 statuto 14 settembre 1933 Monte di pietà di Milano) non è ti­tolo di credito.

L'acquirente non ha un diritto immune dalle eccezioni opponibili al suo dante causa. La circolazione della polizza di pegno può riservare anzi sorprese che non vi sono nel trasferimento di crediti. L'irrilevanza di opposizioni alla vendita, da chiunque fatte (ad es. art. 137 statuto Monte di Milano) il privilegio dei Monti e degli altri impegnatori (contro cui il proprietario di cosa rubata o smarrita, e poi impegnata, può rivendicarla solo rimborsando l'ammontare del prestito, più interessi ed accessori) non significano che la polizza sia titolo di credito. Tutt'altro. L'affermazione che la polizza è titolo al portatore (com'è scritto erroneamente ad es. nell'art. 130 statuto Monte di Milano, e nell'art. lo maggio 1938, n. 745) significa soltanto che il Monte è liberato se restituisce il pegno al possessore della polizza ; e che il Monte non è te­nuto ad indagare altro.

Grave è la proibizione della cessione di polizze ad esercenti agenzie di pegno o ad abituali negoziatori di polizze ; con la gravissima san­zione (e vi può essere maggior negazione del titolo di credito ?) che le polizze cedute in spregio del divieto sono considerate nulle e di niun valore (art. 130 statuto Milano). Si aggiunga anche che di regola delle polizze smarrite, o comunque perdute, gli statuti facilmente, dopo sommari accertamenti, consentono l’emissione di duplicato.


Nota di pegno girata dal magazzino generale e da questo girata ad altri, se l’ultimo giratario abbia prelazione sul pegno

Quando un magazzino generale a garanzia di un debito del deponente ne ha avuto in pegno la nota di pegno, ad a sua volta la sconta girandola ad altri, il giratario é i creditore pignoratizio ? ovvero (il ma­gazzino debitore essendo al tempo stesso possessore del pegno, e non essendovi spossessamento del debitore nè custodia da parte di un terzo eletto dalle parti) il giratario creditore pignoratizio non ha prelazione sulle merci depositate ?

Per essere il magazzino generale al tempo stesso debitore e custode del pegno, vien meno quella separazione, quella dualità, quell'antitesi anzi voluta dalla legge che recisamente intende contrapporre in conflitto insanabile di interessi debitore e creditore ovvero debitore e terzo che possiede principalmente nell'interesse 'del creditore pignoratizio ?

È certo sintomatico che della questione, che solo per scrupolo di completezza ci proponiamo esaminare, non vi sono precedenti nè in dot­trina nè in giurisprudenza (salvo lo studio citato di Ferrara), data la pratica impossibilità di dissesti di magazzini generali, sottoposti ovunque a rigorosa vigilanza governativa, come aziende che esercitano un pubblico servizio di tanto interesse. Ma non per questo è superflua l'indagine.

Il magazzino generale diviene debitore quando era già suo debitore il deponente. Nella nota di pegno (la quale poteva essere stata g. ad altri prima di giungere per una serie di girate al magazzino), il magazzino generale è manifestamente costituito custode del pegno, obbligato (art. 1795 cod. civ. attuale) a non consegnare il deposito se non trattenendo il corrispondente valore scritto nella nota di pegno.

Vi può essere prelazione se il custode si è assunto il debito principale e ha voluto anzi garantirlo come fideiussore proprio per fare cosa grata al creditore, per aumentarne le garanzia e a richiesta proprio del creditore?

Pur negandosi il privilegio quando il custode è debitore all’origine, si dovrebbe ammettere il privilegio quando il debito sopravviene, se lo spossessamento del debitore fosse una norma dettata solo nell’interesse del creditore. Ma lo spossessamento del debitore è norma di tutela della buona fede e dell’interesse dei terzi, cioè degli altri creditori del comune debitore. E poiché la sopravvenuta obbligazione del custode gli toglie quella estraneità che li garantiva, bisogna concluderne che il privilegio non sussiste più se il custode originariamente estraneo è divenuto in seguito debitore, sia pure solo come coobbligato solidale e perfino come semplice fideiussore solidale.

Ma se del custode estraneo non ha ragione di preoccuparsi il creditore (proprio anzi perché il terzo risponde se per dolo o negligenza re­stituisce il pegno al debitore) se il, custode estraneo garantisce anche i terzi, può invece ingannarli ed in ogni modo non li tranquillizza il cu­stode debitore. Non dà loro la tranquillità e l'affidamento che dava quando non era debitore ; senza dire (e questo è il peggio) dell'eventua­lità che il vero debitore in un primo momento se ne stia dietro le quinte camuffandosi da custode, e riappaia solo più tardi come debitore.

Con queste premesse dovrebbe negarsi il, privilegio del giratario di note di pegno scontate da magazzini generali, poiché il magazzino generale essendo coobbligato in solido col debitore della nota di pegno, non può essere nello stesso tempo custode della merce depositata.

Si ritiene però che, nonostante il sopravvenuto debito del magazzino generale, resti lo- spossessamento del debitore: e che gli altri creditori del deponente, essendone , sufficientemente garantiti, devono subire la prelazione dell'ultimo possessore della nota di pegno, comunque tra gli obbligati in via di regresso vi sia lo stesso magazzino depositario.

Obbligato fra l'altro a pubblicare situazioni mensili secondo mo­duli del ministero delle corporazioni, il magazzino generale è sottoposto anche ad ispezioni di funzionari del ministero delle corporazioni e del competente consiglio prov. dell'economia corporativa : ispezioni di­rette principalmente ad individuare nei libri di carico e scarico le merci coperte da fede di deposito e da note di pegno: le quali merci devono es­sere tenute distinte le une dalle altre, in modo da potersi facilmente in­dividuare la loro corrispondenza alle merci descritte nel titolo. Più ri­gorosa vi è poi la sorveglianza doganale per merci estere ; e talvolta le merci per cui furono rimesse noie di pegno sono state anche già stimate da periti iscritti nel ruolo del consiglio provinciale dell'economia : ar­ticoli 9, io, n, 13 e 16 R. D. 10 luglio 1926, n 2290, art. 7 Reg. 16 gennaio 1927, n. 126 ; articoli 3 e 4 legge 12 maggio 193o, n. 685. La funzione poi di pubblico depositario, di vero esercente un pubblico esercizio del ma­gazzino generale è scolpita nell'art. 7 Reg. 16 gennaio 1927, n. 126 che vieta al magazzino, sotto pena di- revoca della concessione, di emetter fede di deposito e nota di pegno per merci di proprietà dell'esercente.


Rapporti tra creditore e debitore o costituente se non c’è stato spossessamento

Se non vi è stato spossessamento, quali diritti ha il creditore pignoratizio? Disarmato verso gli altri creditori, verso cui non ha prelazione, può agire però contro il costituente' o contro il debitore per averne il pos­sesso : ne ha diritto per contratto il quale dev'essere adempiuto. Non ottenendo comunque il possesso, può ottenere l'immediato pagamento, nonostante vi sia ancora un termine : ne è decaduto il debitore, per non aver dato la garanzia promessa : art. 1186 e arg. articoli 1844 e 1850 codice civile.


Legge regolatrice del rapporto di pegno e del diritto del creditore di avervi prelazione

Legge regolatrice della realizzazione del pegno è la legge territo­riale : la legge del luogo ove avviene la realizzazione, che è attività processuale regolata dalla legge del luogo ove il processo si svolge : art. 27 nuove preleggi. La legge del luogo ove il pegno si trova è pure decisiva circa la definizione del possesso e dello spossessamento : articoli 22 e 26 stesse preleggi. Se perciò la legge nazionale dei contraenti è meno rigorosa dell'italiana nel qualificare lo spossessamento, si riterrà spos­sessato il creditore (e legittimato perciò alla prelazione) solo se vi è spossessamento ai sensi della legge italiana. La capacità del debitore a dare in pegno è regolata dalla sua legge nazionale, ma lo si ritiene capace se dare a in pegno sarebbe capace se gli si applicasse l’art. 17 preleggi. La forma del pegno è regolata dalla legge del luogo ove lo si è stipulato: art. 26 preleggi. Se due leggi (anteriore e successiva) sono in conflitto, la successiva retroagisce se è d’ordine pubblico, se cioè è a tutela dei terzi o se è inderogabile. Se era più rigorosa la legge ora abrogata sopravvenuta una legge più mite, quest'ultima sarà applicabile perché si tratta di vedere se c'è più privilegio nel momento in cui è in vigore la nuova legge. Di regola quando una legge nuova è più esigente dell'abrogata, vi sono norme transitorie prescriventi un termine per l'adempimento delle formalità ora richieste : come prescrisse l'art. 36 disp. transit. per l'applicazione del cod. civ. del 1865.