Articolo 638 Codice Civile

Seguendo l’opinione di alcuni degli scrittori che si erano affaticati nell'interpretazione dell’art. #855# del codice del 1865, e ispirandosi a qualche legislazione straniera, il nuovo legislatore, nel disciplinare la condizione potestativa negativa a tempo indeterminato, ha stabilito una presunzione legale iuris tantum interpretativa della volontà del testatore: ha, cioè, considerato la condizione predetta come risolutiva, ammettendo la prova del contrario. La quale prova, però, è limitata, poiché la contraria volontà del testatore non può ricostruirsi con ogni mezzo, ma deve risultare dallo stesso testamento.

La ragione della disposizione sta nel fatto che la condizione potestativa negativa a tempo indeterminato è legata alla vita dello stesso soggetto designato come erede o legatario, per quanto attiene all’accertamento dell’adempimento; se è congegnata quindi come condizione risolutiva, dovrà ritenersi adempiuta se il soggetto designato faccia o dia quello che il testatore aveva vietato. La condizione sospensiva impediva che la disposizione testamentaria spiegasse la sua efficacia, la quale rimaneva sospesa per tutta la vita del designato; mentre la condizione risolutiva ha il vantaggio di consentire che la disposizione testamentaria spieghi immediatamente la sua efficacia, salvi gli effetti del verificarsi della condizione.

Il vantaggio però è più apparente che reale, anzi teorico più che pratico. E ciò vale anche se si voglia prescindere dal fatto che il testatore può, se vuole, attribuire il carattere di condizione sospensiva alla condizione di cui si tratta. Infatti, l’art. #855# del codice del 1865, ispirandosi all’espediente suggerito dal pretore Quinto Mucio (c.d. cautio Muciana), imponeva al designato l’onere della prestazione di una cauzione od altra sufficiente cautela, a favore di quelli ai quali l’eredità o il legato dovrebbe devolversi in caso di non adempimento, e realizzava così, in pratica, il fine di assicurare l’immediata efficacia alla disposizione testamentaria a quel modo condizionata. La nuova legislazione predispone l’onere di prestare una garanzia nel caso di condizione risolutiva (articolo 639).

È quasi superfluo avvertire che se la condizione potestativa negativa è accompagnata da un termine, se è, cioè, a tempo determinato, non ha luogo la presunzione posta dall’art. 638, come è facile desumere dallo spirito della norma e dal testo del detto articolo. Si dovrà, dunque, in quel caso, indagare sul vero contenuto della volontà del testatore, ed accertare, in base ai normali criteri di ermeneutica, se egli abbia voluto apporre una condizione sospensiva o una condizione risolutiva.