Articolo 1656 Codice Civile

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Il codice si preoccupa, come elemento pregiudiziale per la condotta dell'appalto, che non siano alterati, senza il reciproco consenso, i rapporti inizialmente stabiliti con la stipulata convenzione.
Nel progetto ministeriale del 1940, al corrispondente art. 645, era premesso un comma per cui l'appaltatore non sarebbe stato tenuto ad eseguire personalmente l'opera o il servizio se ciò non fosse stato richiesto dalla volontà delle parti o dalla natura dell'opera o del servizio. Questo comma è stato soppresso, ma ciò non toglie che il committente, nell'affidare un appalto, possa guardare più all'importanza dell'organizzazione alla quale si rivolge, che non alla capacità dei singoli componenti, siano essi i piu importanti esponenti della ditta. Il codice infatti esige, come nella gestione delle opere pubbliche, che l'appaltatore, sia esso una persona o una società non si trasformi in un accaparratore di lavori, di modo che l'assunzione dell'appalto sia solo una finzione e non un deliberato proposito di eseguire le opere.

Comunque è sempre possibile l'indagine intesa a conoscere se e in che limiti il committente abbia voluto affidarsi all'opera personale dell'assuntore. L'indagine può essere effettuata in doppio modo, o per la natura dell'opera o del servizio ovvero ricercando la volontà delle parti. Quanto alla natura dell'opera o del servizio poco vi è da dire, perché ciò è facilmente intuibile: l' esecuzione di un quadro o di un oggetto artistico è evidentemente affidata a quel dato esecutore, in vista delle sue speciali qualità e della fiducia che in esse ripone il committente. In casi dubbi finirà il giudice di merito con l'apprezzare se il committente intese che la natura dell'opera o l'interpretazione del contratto sia tale da dovere esigere l'opera strettamente personale dell'assuntore.

Più delicata diventa l'indagine quando si tratta di rintracciare esclusivamente la volontà delle parti. Per il nostro esame accenniamo — per eliminarli — ai due casi limite, fermandoci dopo all'id quod plerumque accidit. I due casi limite, ai quali accenniamo, sono costituiti o dalla ipotesi nella quale è espressamente inserita nel contratto la clausola che l'opera debba essere eseguita « personalmente » dall'assuntore ovvero dall'altra ipotesi per la quale il contratto intercede tra il committente ed una società. Nel primo caso è superflua ogni discussione, e per quanto nella pratica l'ipotesi risulti assai rara, tuttavia se si verifica essa esige un rigoroso rispetto della clausola contrattuale.
La seconda ipotesi è frequente; ma è chiaro che in questo caso il committente non possa esigere la conduzione personale da parte dei dirigenti della società che possono anche non essere tecnici, ma semplici amministratori, e deve contentarsi dell'opera personale di quegli addetti che la società pone a sua disposizione e che possono essere cambiati durante il corso dei lavori. Né è da consigliare una qualunque clausola che imponga la permanenza di un dato tecnico; perché ciò, anche nella inverosimile ipotesi che sia accettato dalla società contraente, può essere tale fonte di dissidi da consigliare addirittura la sua rinunzia anche in corso d'opera. Il committente non avrà quindi che una ragione di danni nel caso di inosservanza del contratto, ma non potrà esigere una conduzione personale che sfugge alla qualità complessa dell'altro contraente.

Eliminati così i due casi-limite, l'indagine rimane rivolta a ciò che abbiamo chiamato l' id quod plerumque accidit, vale a dire al caso frequente nel quale si tratta di una ditta, semplicemente personale, e nel contratto si indica la qualifica della ditta o il nome del titolare, senza dire nulla della conduzione personale. Come si deve intendere in questo caso assolta la volontà delle parti? Può l'appaltatore disinteressarsi completamente dell'appalto, e senza una vera e propria cessione, lasciare che altri esegua e faccia eseguire l'opera? Il quesito che noi poniamo si risolve nel conoscere se le parole della legge debbano intendersi in un senso materiale o in un senso intellettivo. In senso materiale ben si comprende che l'appaltatore, poniamo di un edificio, non possa in alcun caso curare lui stesso l'effettiva posa in opera dei mattoni, degli infissi ecc. ma debba affidarsi ai vari operai o artefici specializzati. In senso intellettivo invece la questione assume un particolare aspetto degno di esame, e, restando nell'accennata ipotesi della costruzione dell'edificio, noi abbiamo che pur consentendo materiale esecuzione da parte di operai ed artefici, è da vedere se si possa consentire che l'appaltatore si disinteressi della conduzione dell'appalto e non dia quel minimo di sorveglianza richiesto per il buon andamento dell'opera.

Mentre per i pubblici appalti vi è tutta una regolamentazione che disciplina le prestazioni dei vari addetti, nei contratti privati ciò non si può esigere, ma possiamo ugualmente affermare che il codice in questo articolo si sia preoccupato meno della materiale esecuzione dei lavori che non della conduzione dell'appalto, vale a dire che il codice, preoccupato di regolari rapporti giuridici, ha comminato il divieto di cessione, in generale, senza naturalmente ingerirsi nella materiale esecuzione dell'opera.


Differenza tra cessione e subappalto

Nessuno dubita che la cessione e il subappalto siano due istituti diversi: qualche autore, come l'Abbello critica solo la formulazione ed i criteri distintivi dati da altri autori, ma non dubita affatto che siamo in presenza di due diversi istituti.
Secondo l'Abello la cessione, che si può dire anche sostituzione in senso stretto, è la traslazione pura e semplice della posizione integrate spettante al cedente, per quanto possa essere generale o parziale, secondo che si trasferisce in un altro imprenditore tutta intera o in parte soltanto la assuntasi impresa. Il subappalto è invece la sublocazione della totalità o di una parte delle opere, per cui l'appaltatore si fa a sua volta appaltante e contrae verso il subappaltatore tutte le obbligazioni ed acquista tutti i diritti che un committente ha verso un imprenditore.

Pur accettando questa distinzione è tuttavia da rilevare che vi sono casi dubbi, nei quali non risulta chiaro se siamo in presenza dell'uno o dell'altro istituto, specie quando il cedente si riserva alcuni diritti ovvero facoltà di ingerenza. Comunque, in definitiva, può anche ritenersi che la cessione stia al subappalto come il più sta al meno.


Conseguenze nel caso che il committente accetti la cessione o il subappalto

Comunque sia delle definizioni, è ora di accennare alle conseguenze che derivano nel caso che il committente accetti la effettuata cessione o il subappalto, perché è intuitivo che nel caso di non accettazione o l'assuntore recede ovvero si va verso la risoluzione del contratto con ragione di danni.
Nel caso di accettazione, dunque, della cessione, il cedente ha l'obbligo di mettere il cessionario o il subappaltatore in condizione di potere utilmente esplicare la propria attività e quindi se, dopo aver consentito la cessione o il subappalto e dopo avere ottenuto il consenso del committente, sollevasse difficoltà, sarebbe passibile di danni non solo verso il suo avente causa, ma anche verso lo stesso committente.

Posto il cessionario in condizione di assolvere il suo compito è poi da esaminare se la cessione è totale e comporta completo esonero e abbandono dell'appalto. In questo caso — anche se il cedente si sia riservato una parte degli utili — dal momento che il committente ha accettato la cessione, la responsabilità resta intera a carico del cessionario, il quale deve rispondere anche della iniziata gestione precedente se non vi è un esplicito patto in contrario ammesso dal committente.
Diversamente può accadere se la cessione è parziale sia rispetto alla misura dei lavori ceduti da eseguire, sia rispetto al contenuto stesso dell'appalto. In questo caso permane la responsabilità del cedente, ma è da avvertire che difficilmente il committente si induce a dare il proprio assenso, dato un non facile intreccio di rapporti giuridici e comunque rimane sempre la responsabilità in solido tra appaltatore e cessionario.

Qualora, in luogo di cessione, si tratti di subappalto, l'assuntore rimane sempre il titolare dell'appalto e responsabile sia di fronte al committente come di fronte al subappaltatore ed ai terzi. La sua responsabilità di fronte al committente è sempre quella dell'assuntore e quindi, pur senza considerare il subappaltatore come semplice rappresentante, tuttavia è da dire che l'assuntore risponde di costui come di fatto proprio ed è quindi responsabile dei danni, come se fossero cagionati direttamente dai propri agenti od operai. Può solo non rispondere — come persona — dei fatti propri del subappaltatore, così, per esempio, in caso di frode può non essere passibile di responsabilità penale se dimostra la sua innocenza, ma sussiste sempre la responsabilità civile. Di fronte ai terzi poi l'appaltatore è responsabile nei limiti dei rapporti interceduti: se i terzi hanno contrattato, in genere, con l'impresa, ignorando il rapporto del subappalto, l'appaltatore risponde del fatto del subappaltatore, ma se invece costui ha contrattato in proprio ovvero ha esplicitamente dichiarato di essere il subappaltatore cessa la responsabilità dell'assuntore ed i terzi non possono rivolgersi contro di lui.

Vi può essere questione per conoscere se il committente, senza un espresso riconoscimento o un espresso rifiuto, trattò con il cessionario, e pretende dopo di disconoscere questa specie di tacito riconoscimento. In questo caso, bisognerà esaminare, con molta cautela, se il tacito riconoscimento nasce da elementi certi o se invece non vi sia qualche equivoco da chiarire, cosicché la soluzione va cercata in un sistema di prove che accerti la reale intenzione delle parti. Accertato però un riconoscimento implicito, il committente non può più disconoscere il fatto proprio e deve stare alle conseguenze dell'avvenuta cessione o subappalto.

È da dire che mentre la pubblica amministrazione non può condizionare il proprio assenso, dovendo le eventuali varianti al contratto seguire la prescritta procedura, il privato può modificare la primitiva stipulazione e concordare una nuova convenzione, inserendo quei nuovi patti che reputa opportuni e che accettati dagli altri contraenti formeranno la base della nuova gestione.

470 Nella definizione proposta dall'articolo 507 del progetto della Commissione reale si poneva in evidenza che l'appaltatore non era tenuto a compiere l'opera personalmente, con una formula che poteva anche significare una incondizionata ammissibilità del subappalto.
Ho ritenuto invece di affermare il principio (articolo 534) che, se l'appaltatore può di regola eseguire lo apro per mezzo dei suoi ausiliari e degli elementi della sua impresa, invece la facoltà di dare tutto parte dell'opera in subappalto deve essere in qualche modo attribuita dal committente. Se infatti normalmente le parti non pensano ad un'esecuzione personale dell'opera da parte dell'appaltatore, tuttavia non si può ammettere senza una specifica autorizzazione che l'appaltatore si liberi anche dal compito di organizzazione di direzione e di gestione, riversandolo sui subappaltatori.