Sezione II - Codice Civile

(Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale - Libro delle Obbligazioni 1941)

41 La disciplina delle obbligazioni alternative mantiene quasi inalterata la sostanza dei principi accolti nel codice civile e riprodotti dalla Commissione reale.
Si è operata nelle varie norme una generalizzazione di formule, non solo per far sì che esse si adeguassero al princi­pio che una obbligazione alternativa può derivare anche
all'infuori del contratto (ed all'uopo, nelle norme corrispon­denti agli articoli 1177, 1179 e 1181 cod. civ. e all' art. 123 pro­getto del 1936, si è soppressa la dizione "obbligazione contratta"), ma anche per rendere più comprensivi il codice e il progetto, i quali accennano sempre a "prestazione di cosa", là dove l'obbligazione alternativa può avere per contenuto anche un fare: a quest'ultimo fine la menzione "prestazione di cosa" o "prestazione di una delle cose" è stata sostituita dalla sola parola "prestazione".

42 È poi importante notare che l'art. 26:
a) ammette la possibilità di deferire al terzo la scelta della cosa da prestare;
b) sancisce che la scelta diventa irrevocabile, oltre che con l'adempimento, con la semplice dichiarazione del debitore notificata all'altra parte;
c) considera, infine, l'inesecuzione della sentenza di con­danna come avente effetto consuntivo del potere di scelta spettante al debitore.
La possibilità di attribuire al terzo l'attività diretta alla concentrazione della prestazione, non era espressamente ne­gata dal diritto vigente, ed ho creduto opportuno di risolvere in senso positivo i dubbi insorti, integrando così l'art. 122 del progetto della Commissione reale.
In conseguenza di che, l'art. 26 regola l'ipotesi in cui il terzo rifiuta o non può fare la scelta. Vige nel sistema at­tuale il principio, ricavato dall'art. 1454 cod. civ, che la man­canza della scelta da parte del terzo produca la nullità della obbligazione: viceversa, in materia successoria (articoli 177 e 209 libro delle successioni) è stato stabilito che, se il terzo non fa o non può fare la scelta, questa è compiuta dal giudice.
Tale differenza di regime e tradizionale, e si è appoggiata alle diverse caratteristiche dell'obbligazione contrattuale e di quella derivante da atto mortis causa. Oggi, però, essa non ha più ragione di mantenersi, perché la norma dell'articolo 1454 cod. civ. è stata intaccata dall'art. 60 cod. comm., il quale ha ammesso che il rifiuto del terzo a prestare la sua volontà ad integrazione di quella delle parti può, anziché produrre la nullità del contratto, trovare un rimedio nella sostituzione del terzo per elezione da parte del giudice: auto­revoli scrittori hanno, dopo ciò, auspicato l'unificazione del
sistema commerciale e civile sotto l'egida del principio accolto dal codice di commercio.
Tuttavia, tra il sistema dell'art. 177 del libro delle succes­sioni che dà al giudice il potere di sostituirsi direttamente al terzo, e quello dell'art. 60 cod. comm. che dà al giudice il potere di nominare un'altra persona, è apparso più consono all'idea di un pronto regolamento della situazione delle parti il criterio del libro delle successioni, che applica il principio di ingerenza del giudice nella determinazione degli elementi
contrattuali: il giudice interviene dopo il decorso del termine fissato al terzo dalle parti, e anche qui, come nel caso dell'articolo 177 del libro delle successioni, il processo che mira ad ottenere dal giudice la dichiarazione di scelta dovrà organizzarsi nelle forme della giurisdizione volontaria.

43 Fu criticato l'art. 1178 cod. civ. in quanto richiedeva che l'attribuzione al creditore del potere di scelta dovesse risultare espressamente: si ritenne preferibile la formula dell'art. 874 cod. civ. che, nel legato alternativo, presumeva lasciata all'erede la scelta della cosa, ammettendo la prova contraria, desumibile dalle circostanze o dal contesto del­l'atto, se anche il testatore non avesse espressamente attribuito la scelta al legatario (creditore).
L'art. 210 del libro delle successioni sostituisce la formula "si presume lasciata all'erede" con l'altra "spetta all'one­rato, a meno che il testatore l'abbia lasciata al legatario o a un terzo": ma evita ancora di richiedere una espressa vo­lontà di negare la scelta all'onerato. Ora sembra ragionevole affermare in via generica che l'attribuzione della scelta al creditore può dedursi dalle circostanze o dagli usi o dalla natura dell'obbligazione: e perciò si è ritenuto di sopprimere l'avverbio "espressamente" che si legge nell'articolo 1178 cod. civ. (art. 26).
È stato osservato che in alcune ipotesi di contratti con imprese che offrono al pubblico prestazioni con programma generale di agevolazioni e di comodità è insito che la scelta della prestazione dovuta non può che consentirsi al creditore, per quanto non sia detto espressamente: così, nel biglietto di viaggio circolare, che implica una varietà di combinazioni, la scelta spetta al creditore del viaggio. E' la vita degli affari che sovrasta ad ogni formula giuridica, ed il realismo del legi­slatore non deve tenersi estraneo da essa.

44 Quanto al tempo in cui la scelta della prestazione diviene irrevocabile e da notare che, per il caso in cui essa non opera per adempimento (anche parziale), il progetto del
1936 conteneva due disposizioni apparentemente contraddittorie: nel secondo comma dell'art. 122 richiedeva come presup­posto di irretrattabilità l'accordo di entrambe le parti, mentre nell'ultimo comma sembrava accennare a dichiarazione di una sola delle parti.
E' più accettabile questa seconda formula, la quale scolpisce il carattere unilaterale della dichiarazione di scelta, ca­rattere che è un corollario dell'attribuzione ad una sola delle parti del potere di concentrare: la possibilità che la dichiara­zione di concentrazione provenga ex una parte non ne esclude naturalmente il carattere recettizio.

45 L'art, 26 considera, infine, come causa di estinzione del potere di scelta spettante al debitore l'inadempimento nel quale egli incorra dopo una sentenza di condanna.
Anche in ciò l'attuale progetto diverge da quello della Commissione reale: la quale aveva previsto che, intervenuta la sentenza di condanna ad una delle prestazioni alternative, se il debitore non avesse soddisfatto alla sua obbligazione, il creditore avrebbe potuto esigere una delle due prestazioni ma il debitore avrebbe potuto liberarsi prestando l'altra. E' parso che questo sistema indulgesse troppo verso il debitore; al quale non può essere consentito di mantenere l'incertezza sull'oggetto del debito pure dopo il termine di precetto o quello assegnato in sentenza.
Ho creduto, perciò, di considerare questo inutile decorso di termine come causa di sanzione a carico del debitore, a tutela del credito e per eccitare il debitore all'adempimento.

46 La disciplina della semplificazione dell'obbligazione alternativa e contenuta negli articoli 27, 28 e 29, che corri­spondono sostanzialmente agli articoli 1179, 1180 e 1181 cod. civ. (articoli 123, 124 e 125 progetto del 1936).
Ho modificato il testo degli articoli 124, 125 e 126 del progetto escludendo il richiamo del perimento, perché esso è un caso di quell'impossibilità cui gli stessi articoli si rife­riscono.
Ho creduto opportuno di prevedere nell'art. 28 non la colpa del debitore, ma il fatto di lui, perché, quando scatta spetta a quest'ultimo, egli deve rispondere anche nel caso di mancanza di colpa, se l'impossibilità è derivata da un fatto personale.

(Relazione del Ministro Guardasigilli Dino Grandi al Codice Civile del 4 aprile 1942)

595 Il nuovo codice presenta, negli art. 1286 e 1287, una sistemazione dei principii concernenti la scelta in perfetta rispondenza all'importanza che questa assume nel quadro delle obbligazioni alternative. In armonia con l'art. 665 del c.c., la scelta può essere attribuita a un terzo (art. 1286 del c.c., primo comma); se questi non la fa (o non accetta di farla), essa può essere fatta dal giudice (art. 1287 del c.c., terzo comma). Anche nella materia successoria (legato a favore di persona da scegliersi e legato di genere) la scelta spetta al giudice se il terzo non può o non vuole farla (art. 631 del c.c., terzo comma, e art. 664 del c.c. terzo comma); in modo che la questione degli effetti del rifiuto del terzo a compiere l'atto di concentrazione dell'obbligazione è rimasta superata ammettendosi la validità dell'obbligazione stessa, sulla base del sistema dell'art. 60, ultimo comma, del codice di commercio, il quale assicurava la stabilità del contratto contro ogni tentativo della parte resipiscente (cfr. anche l'art. 1349 del c.c., primo comma). Il sistema si differenzia da quello adottato per la determinazione del prezzo della vendita, quando essa è deferita al terzo. In tal caso è prevista la nomina di altra persona ad opera delle parti o ad opera del giudice (art. 1473 del c.c., secondo comma); e la differenza si giustifica con il fatto che qui si tratta di un elemento essenziale per l'esistenza del rapporto convenzionale, la cui determinazione è più opportuno provenga dalla volontà dell'arbitratore anziché dall'autorità del giudice. La dichiarazione di scelta è stata configurata come atto recettizio a se stante quando non si compie mercé l'esecuzione della prestazione (art. 1286 del c.c., secondo comma). La concentrazione non è sempre contestuale con l'atto di adempimento, perché può esserci un interesse della parte a una determinazione anteriore della prestazione, specie quando la scelta spetta al creditore o al terzo. In tal caso la scelta, se non deve essere accettata dalla controparte, deve quanto meno notificarsi al destinatario della prestazione, perché produce effetti giuridici nell'ambito esterno, identificando l'oggetto della prestazione stessa e limitando il diritto e l'obbligo. Ne deriva ohe, a decorrere dalla sua notificazione, la scelta diviene irrevocabile: la permanenza di un successivo ius variandi perpetuerebbe la incertezza sull'oggetto dell'obbligazione, che la concentrazione vuole evitare (si veda, per un'analoga ipotesi di irretrattabilità, l'art. 666 del c.c., secondo comma). Completa la disciplina della facoltà di scelta la previsione dei casi di decadenza (art. 1287 del c.c., primo e secondo comma). La decadenza ha luogo quando alla dichiarazione di scelta sia assegnato un termine; nel qual caso, decorso questo inutilmente, la facoltà relativa si trasferisce all'altra parte.