L’ultima Riforma del
processo civile, attuatasi con il D.lgs. 10.10.2022 n. 149, ha del tutto modificato la norma in esame con riferimento agli arbitrati instaurati successivamente al 28.2.2023.
A differenza del testo previgente, viene adesso attribuito agli arbitri il potere di emettere provvedimenti cautelari, potere che non è più limitato a provvedimenti di natura meramente sospensiva, ma esteso a qualsiasi forma di
provvedimento cautelare.
E’ necessario, tuttavia, che il relativo potere sia stato espressamente conferito dalle parti nella convenzione arbitrale o con atto scritto anteriore all’instaurazione del procedimento arbitrale (la previsione di esclusività della
competenza cautelare arbitrale, ove appunto conferita dalle parti, evita il rischio di incertezze interpretative e di conflitti di competenza cautelare).
Come si è prima accennato, la disciplina previgente dell’art. 818 escludeva qualsiasi potere cautelare in capo agli arbitri, limitandosi la norma a ribadire la tendenziale estraneità della tutela cautelare alla struttura ed alle potenzialità dell'arbitrato.
Solo con la novella del 2006 era stato inserito l'ultimo inciso “
salva diversa disposizione di legge”, il quale, tuttavia, pur avendo aperto uno spiraglio alla competenza cautelare in materia arbitrale, di fatto aveva portata alquanto limitata, in quanto l'unico riferimento allora possibile era al potere cautelare degli arbitri nel rito societario.
Da ciò ne conseguì che i poteri cautelari continuarono a permanere, anche in pendenza del giudizio arbitrale, nella competenza del giudice ordinario, secondo il disposto degli artt.
669 quinquies e
669 octies.
A ciò si aggiunga che agli
arbitri era preclusa la possibilità di pronunciare provvedimenti ingiuntivi, la cui pronuncia da parte del giudice ordinario non era impedita dal patto compromissorio.
Il divieto di emettere provvedimenti cautelari si estendeva anche all'arbitrato irrituale; in presenza di patto per arbitrato irrituale, le parti potevano invocare la tutela cautelare soltanto prospettando, in funzione del futuro giudizio di merito, la caducazione del medesimo patto per motivate ipotesi di risoluzione.
Inoltre, l'impossibilità di concessione da parte degli arbitri di provvedimenti cautelari veniva utilizzata per affermarne la loro natura non giurisdizionale.