Articolo 2824 Codice Civile

Concetto generale

Il codice preesistente parlava di ipoteca convenzionale (arti­colo 1968). Ciò non ostante, generalmente, si ammetteva che essa potesse stabilirsi anche mediante dichiarazione unilaterale, ritenendo che l’accettazione del creditore potesse sopravvenire mediante la domanda d'iscrizione.

Il nuovo codice parla più propriamente di ipoteca volontaria, togliendo ogni dubbio al riguardo ed eliminando le difficoltà, che potevano nascere nell'ipotesi che il costituente fosse morto prima della domanda di iscrizione da parte del creditore.

Si è resa, cosi, possibile la costituzione d'ipoteca a garanzia di obbli­gazioni all'ordine o al portatore.

La dichiarazione unilaterale diventa obbligatoria dal momento in cui perviene a conoscenza del creditore (art. 1334).

Avendo ammesso che l'ipoteca possa costituirsi mediante dichiarazione unilaterale, sarebbe stata implicitamente risoluta la questione se potesse costituirsi per testamento. Ma il legislatore lo ha escluso (art. 2821, 2° comma). Ciò non toglie, però, che il testatore può imporre l'onere all'erede di costituire ipoteca a favore di un creditore o legatario.


La capacità di disporre : ipoteca sui beni futuri

È chiaro, poi, che, per costituire ipoteca volontaria, occorre la capacità di disporre della cosa. Il codice preesistente lo diceva espressamente (art. 1974). Il nuovo codice non ha sentita la necessità di enunciare un principio che è di ragione comune. Del resto, esso si ricava dall’art. 2822, primo comma, che, prevedendo la ipotecabilità della cosa altrui, dispone che l'esecuzione (e ricordi che, nel sistema del nuovo codice, per l’art. 28o8, comma, l'iscrizione ha effetto costitutivo) può essere presa validamente solo quando la cosa è acquistata dal concedente, e dallo stesso art. 2822, secondo comma, che, prevedendo l'ipotesi di ipoteca concessa da un gestore senza procura dispone che l'iscrizione può essere validamente presa solo quando il proprietario ha ratificata la concessione (ratihabitio mandato comparatur), negando, nell'uno e nell'altro caso, effetto retroattivo rispetto ad iscrizioni anteriormente prese, a differenza'di quanto è disposto dal codice civile del Brasile (§ 756), secondo cui «il dominio sopravvenuto consolida dalla data della iscrizione le ga­ranzie reali costituite da chi possiede la cosa a titolo di proprietario ». Questo sistema pone in pericolo i diritti legittimamente concessi a favore dei terzi dal vero proprietario, ed è stato giustamente ripudiato principio, è la norma stabilita nell'art. 2823.

Il codice preesistente vietava in modo assoluto la costituzione del­l'ipoteca sui beni futuri (art. 1977). Più opportunamente, il nuovo co­dice ne ha permessa la costituzione, che trova già il suo precedente, oltre che nel diritto romano «si res debitoris jacta fuorit, » nella legisla­zione germanica, svizzera e spagnola, ma subordinata all'effettiva esi­stenza della cosa.


Persone incapaci a costituire ipoteca

Oltre la capacità di disporre della cosa che si dà in ipoteca, oc­corre che la dichiarazione di volontà sia emessa da una persona capace. Non possono, quindi, concedere ipoteca i minori non emancipati, e nem­meno il genitore esercente la patria potestà senza autorizzazione del giu­dice tutelare (art. 32o, 2° comma) ; tutore del minore e dell'interdetto senza l'autorizzazione del tribunale, data su parere del giudice tutelare (art. 375, n. 2 ed ultimo comma ; 424, 1° comma) ; nè il minore emanci­pato o l'inabilitato senza il consenso del curatore e l'autorizzazione del tribunale, sentito il parere del giudice tutelare (articoli 394, 424, I° comma) ; nè gli immessi nel possesso temporaneo dei beni dell'assente (art. 54), nè il curatore dell'eredità giacente, il quale ha solo poteri di amministrazione. Siccome, però, egli può chiedere al tribunale, nei casi di necessità ed utilità evidenti, l'autorizzazione alla vendita dei beni immobili (art. 783, secondo comma, cod. proc. civ.) così deve ammettersi che, cogli stessi limiti, possa essere autorizzato a concedere ipoteca.

Non può concedere ipoteca nemmeno il commerciante dichiarato fallito, essendo sancito, nell'art. 66 del R. D. 16 marzo 1942, n. 267 sul fallimento, la nullità di pieno diritto degli atti che il fallito compie dopo la sentenza dichiarativa di fallimento.


Forme solenni

Occorre anche che la dichiarazione sia esente da vizi (violenza, dolo, errore). In caso contrario, la concessione è annullabile, ma si può convalidare nei modi prescritti dall'art. 1444 e, naturalmente, con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi acquistati d costoro in buona fede, in epoca anteriore alla convalida. Sarebbe stata opportuno che a questa salvezza, si fosse accennato nell'art. 2824, ma, forse, è sembrato superfluo di fronte al principio generale contenuto nell'art. 1445.

Finalmente, l’ ipoteca volontaria è soggetta ad un elemento formale. Essa deve farsi per atto pubblico o scrittura privata. La forma è richiesta ad solemnitatem, e, quindi, se manca, la concessione è inesistente con la conseguenza dell'inammissibilità della convalida (art. 1423).