Consiglio di Stato Sez. Ad. Plen. sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014

(massima n. 1)

Nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 6 comma 1 lett. b) L. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimitā della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; pertanto, č illegittima la clausola del bando che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l'inosservanza di una prescrizione meramente formale.

(massima n. 2)

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla selezione, o che vi ha partecipato ma č stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo č stato per un errore dell'Amministrazione, con la precisazione tuttavia che l'esame prioritario del ricorso principale č ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

(massima n. 3)

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente, tenendo presente che tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

(massima n. 4)

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara d'appalto, il ricorrente in via principale - estromesso per atto dell'Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale - č legittimato a impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.

(massima n. 5)

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 76 comma 4 Cod. proc. amm. e 276 comma 2 Cod. proc. civ., il giudice amministrativo ha il dovere di decidere la controversia, secondo l'ordine logico che, di regola, pone la prioritā della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la prioritā dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell'azione.