Fondamento e natura dell’esecuzione forzata per consegna o rilascio
L’articolo annotato non dice molto di più dell’art. 741 cod. proc. civ. 1865, cosicché non si comprende perché la relativa norma sia stata scissa tra l’articolo in esame e l’
art. 605 del c.p.c. si tratta pur sempre di quella tendenza a distinguere le disposizioni che disciplinano il procedimento dalle altre che fissano i presupposti sostanziali per la concessione di una data forma di tutela, nonché gli effetti del relativo provvedimento giurisdizionale.
Nel merito, è da osservare che mentre nella sezione I si sono brevemente illustrati i vari tipi di espropriazione forzata, che realizzano un trasferimento coattivo, con l'esecuzione per consegna del mobile o per rilascio dell'immobile, non si ha un trasferimento coattivo, perché la cosa esistente presso il debitore è dovuta al creditore che la reclama, bensì uno spossessamento forzato che si risolve praticamente nella privazione, inflitta al debitore, della tutela possessoria. Il debitore, in altre parole, non può opporre al creditore il possesso della cosa, su cui il creditore medesimo afferma un diritto.
Diritti in base ai quali è possibile procedere per consegna o rilascio
Assai delicata è l'indagine, volta a determinare in base a quale diritto sia possibile procedere per consegna o per rilascio. L'art. 741 cod. proc. civ. i 865 nulla specificava in proposito, onde fu possibile sostenere, da prima, che l'esecuzione in questione era esperibile solo per diritti reali ; in seguito, si giunse ad una soluzione più logica, per quanto non del tutto pacifica, secondo la quale la consegna o il rilascio si riferisse ad ogni caso in cui sussistesse un obbligo di consegnare il mobile o di rilasciare l'immobile.
La nuova disposizione di legge sembra appunto nel senso di costruire l'esecuzione per consegna o per rilascio come un mezzo per conseguire la realizzazione forzata delle obbligazioni di consegnare una cosa nelle quali rientrano pure quelle di restituzione. Secondo taluno invece la lettera della legge va interpretata restrittivamente, nel senso che l'esecuzione diretta sia possibile in quanto il diritto ad avere la cosa sarebbe non già in relazione all'adempimento di un contratto, ma a un diritto già costituito rispetto alla cosa per effetto del contratto stesso.
La legge parla genericamente di esecuzione forzata in forma specifica dell'obbligo di consegnare la cosa : obbligo che potrà essere anche quello del locatore di far godere della cosa locata il conduttore, come l’obbligo del depositario di restituire la cosa depositata, come l'obbligo di chi non è proprietario della cosa di restituirla al proprietario che l’ha rivendicata, e cosi via.
Presupposti per l’esecuzione
Presupposto per esperire l'azione di rilascio è dunque l'esistenza di un titolo esecutivo, contenente l'ordine di rilascio o di consegna, qualunque sia la natura del rapporto giuridico accertato. Quanto ai tipi di titolo esecutivo in base ai quali si può agire, l'arti-colo 2930 non fa cenno alla (sentenza di) condanna, come l'art. 741 cit., onde è da ritenere che si possa ottenere il rilascio non solo mediante una sentenza, o un decreto ingiuntivo (art. 633 cod. proc. civ.) o un'ordinanza per il rilascio (art. 665 cod. proc. civ.), bensì in virtù di un qualsiasi tipo di titolo esecutivo, dal quale risulti l'obbligo alla consegna.
Oggetto dell’esecuzione per consegna o rilascio
L'esecuzione in forma specifica deve esplicarsi sull'oggetto specifico dell'obbligazione. Tale oggetto deve pertanto trovarsi presso il debitore, in quanto la tutela possessoria esecutiva presuppone che anche il soggetto del rapporto sia determinato con precisione.
Oggetto dell'esecuzione per consegna o per rilascio possono essere i mobili e gli immobili. Nei primi, non rientrano i crediti, —sia perché essi non sono suscettibili di possesso in senso tecnico, sia perché la legge parla di cose determinate materialmente, — né il denaro, il quale viene pignorato e distribuito.
Attuazione della consegna o del rilascio
Il rilascio e la consegna sono attuati in due momenti, consistenti l'uno nel rimuovere l'ostacolo che si frappone alla presa di possesso da parte del creditore, l'altro nella effettiva presa di possesso, momenti che sono ora nettamente distinti e disciplinati dagli articoli 606, 608, cod. proc. civ.
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