Cassazione civile Sez. I sentenza n. 9170 del 3 maggio 2005

(massima n. 1)

La competenza del foro fallimentare e l'applicazione del procedimento per la verificazione del passivo devono escludersi, ai sensi di quanto previsto dall'art. 24 legge fall. in tema di azioni reali, quando l'attore agisce al fine di ottenere l'accertamento di un'ipoteca, la cui esistenza sia oggetto di contestazione, e devono invece affermarsi quando l'attore agisce per far dichiarare che il proprio credito è dotato di una peculiare qualità giuridica, e cioè del diritto accessorio di soddisfarsi con prelazione sugli altri creditori concorrenti. Ne consegue che la domanda di accertamento, nei confronti di un fallimento, della valida costituzione di un'ipoteca su un diritto reale limitato (nella specie, diritto di superficie) spettante al fallito, ma la cui esistenza sia contestata, può essere introdotta tanto nelle forme ordinarie (ove si discuta soltanto del diritto all'ipoteca e non si faccia valere, nel concorso, la prelazione che essa assicura al creditore), tanto, alternativamente, con la richiesta di un accertamento incidentale, anche nei confronti del terzo proprietario, nell'eventuale giudizio di opposizione allo stato passivo. Ove pendano entrambi i giudizi, il primo dei quali è pregiudiziale al secondo, il risultato di un simultaneus processus può essere raggiunto su eccezione di parte o rilievo di ufficio, proposti nei termini previsti dall'art. 40, secondo comma, c.p.c.; in difetto delle condizioni per un simultaneus processus, il contrasto di giudicati può essere evitato con la sospensione del giudizio pregiudicato.