Sezione XI - Codice Civile

(Relazione illustrativa del decreto legislativo recante: "Riforma organica della disciplina delle societą di capitali e societą cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.")

10 La delega ha previsto un istituto del tutto nuovo nell'ambito della disciplina delle società per azioni; il testo della delega ne ha consentito una attuazione secondo due modelli che, pur uniti al vertice da un fenomeno di separazione nell'ambito di un patrimonio facente capo ad un unico soggetto, si differenziano notevolmente tra loro per quanto attiene al contenuto della disciplina e la funzionalità pratica. In una prima ipotesi (art. 2447 bis, comma 1, lett. a) siamo essenzialmente in presenza della individuazione, all'interno del patrimonio della società, di una parte di questo, la sua separazione giuridica dall'intero, e la sua destinazione ad uno specifico affare, una particolare operazione economica. Nella sostanza l'ipotesi è operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa. Coerente la disciplina che prevede: all'art. 2447 ter la deliberazione costitutiva, contenente tutti i dati necessari alla identificazione dell'operazione; all'art. 2447 quater il necessario regime di pubblicità, connesso alla efficacia reale della separazione; all'art. 2447-quater, secondo comma e art. 2447 quinquies un regime di tutela dei creditori sociali preesistenti alla separazione, e il principio generale che disciplina tutto il fenomeno: l'esclusiva responsabilità del patrimonio separato in ordine alle obbligazioni contratte per la sua realizzazione; all'art. 2447 sexies la necessaria contabilizzazione separata del patrimonio; all'art. 2447 septies i principi di bilancio. La costituzione di un patrimonio separato non è necessariamente collegata ad ipotesi di finanziamenti di terzi destinati all'affare stesso; ciò però è possibile. Trattasi allora di finanziamenti a carattere "partecipativo", in ordine ai quali è prevista un'ampia possibilità di articolazione dei diritti patrimoniali ed un principio di organizzazione, all'art. 2447 octies, a tutela di questi. Radicalmente diversa nei presupposti e nella funzione l'ipotesi di patrimonio dedicato previsto dall'art. 2447 del c.c., ipotesi più attenta ai profili finanziari dell'esercizio dell'impresa, profili, del resto, certamente di attualità. Si ipotizza infatti un finanziamento, e quindi l'ingresso di nuovi mezzi finanziari nella società, ovviamente provenienti da terzi a servizio del rimborso del quale siano principalmente destinati i ricavi dell'affare stesso. Relativamente semplice e lineare è la disciplina in quanto il contratto deve prevedere elementi essenziali dell'operazione, ed in particolare, evidentemente, il piano finanziario dell'operazione da parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento le garanzie che la società offre non già per il rimborso del finanziamento, ma per la corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione, nonché evidentemente le garanzie che la società può prestare soltanto però per una parte del rimborso. In questo schema ovviamente una separazione patrimoniale sussiste esclusivamente a livello dei proventi nella fase di incasso, e di eventuali giacenze presso la società prima del versamento al finanziatore devono essere e restare distinti dall'intero suo patrimonio. A tal fine sono evidentemente necessari sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento questi proventi. Distinta è altresì, ovviamente, la tutela dei creditori generali della società, ai quali vengono sottratti soltanto i profili del finanziamento mentre sui beni strumentali destinati all'operazione si prevede che possano esercitare solo le azioni conservative a tutela dei loro diritti non potendo invece distoglierli dall'operazione stessa limitata all'ipotesi di cartolarizzazione è la possibilità di emissione di titoli destinati alla circolazione.