Non è necessariamente così.
La legge prevede infatti un apposito Fondo di garanzia istituito presso l'INPS, che ha proprio la funzione di intervenire quando il datore di lavoro insolvente non è in grado di corrispondere il TFR al lavoratore.
Il Fondo è stato istituito dall'articolo 2 della legge n. 297 del 1982 e, successivamente, il suo intervento è stato esteso anche ad alcune retribuzioni non pagate.
Il principio è semplice: quando il rapporto di lavoro è cessato e il datore di lavoro non è in grado di pagare il TFR a causa della propria insolvenza, può intervenire il Fondo di garanzia dell'INPS.
Il Fondo garantisce il pagamento dell'intero TFR nella misura in cui il credito sia stato accertato secondo le regole previste dalla procedura. Può inoltre intervenire, entro determinati limiti e condizioni, per le retribuzioni relative agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro.
Per ottenere l'intervento dell'INPS devono essere rispettate specifiche condizioni.
Per l'azienda sottoposta a una procedura concorsuale occorrono, in particolare, la cessazione del rapporto di lavoro, l'accertamento dello stato di insolvenza e l'accertamento dell'esistenza del credito relativo al TFR e, se richiesto, alle ultime tre mensilità.
Il credito deve essere riconosciuto nella procedura: questo è uno dei passaggi fondamentali. In caso di fallimento/liquidazione giudiziale, l'accertamento avviene normalmente attraverso l'ammissione del credito allo stato passivo. È questo il documento che consente di determinare la somma che il Fondo di garanzia dovrà corrispondere.
Per questo motivo il lavoratore non dovrebbe aspettare la chiusura della procedura per occuparsi del TFR: deve verificare tempestivamente la propria posizione e assicurarsi che il credito sia correttamente riconosciuto.
Marco viene ammesso al passivo: cosa deve fare allora?
Torniamo al nostro esempio. Marco ha maturato 30.000 euro di TFR; l'azienda entra in liquidazione giudiziale e il credito di Marco viene ammesso allo stato passivo per l'importo dovuto.
Ebbene, se ricorrono tutti gli altri requisiti previsti dalla legge, Marco può chiedere l'intervento del Fondo di garanzia INPS.
La domanda non viene presentata semplicemente al curatore o all'azienda.
Deve essere inoltrata all'INPS attraverso il servizio telematico "Fondi di garanzia – Domanda telematica".
Nel caso di liquidazione giudiziale, fallimento, amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, la domanda può essere presentata a partire dal 31° giorno successivo al deposito dello stato passivo reso esecutivo. Se sono state presentate opposizioni o impugnazioni riguardanti il credito del lavoratore, il termine decorre dal 31° giorno successivo alla pubblicazione del provvedimento che decide su tali contestazioni.
È quindi importante distinguere due momenti:
- l'accertamento del credito nella procedura;
- la successiva domanda al Fondo di garanzia INPS.
Per una procedura di liquidazione giudiziale, l'INPS indica tra i documenti da allegare alla domanda:
- copia autentica dello stato passivo esecutivo, anche per estratto;
- cedolini relativi al TFR e alle eventuali mensilità richieste;
- copia della lettera o del contratto di assunzione;
- copia della lettera di licenziamento.
E se l'azienda non fallisce perché non è soggetta a liquidazione giudiziale?
Questa è un'altra situazione molto importante.
Non tutte le imprese insolventi vengono sottoposte a una procedura concorsuale.
Anche in questo caso il Fondo di garanzia può intervenire, ma le condizioni sono differenti.
Il lavoratore deve dimostrare:
- che il rapporto di lavoro è cessato;
- che il datore di lavoro non è soggetto alle procedure concorsuali;
- che esiste un credito per TFR o retribuzioni rimasto insoluto;
- che il patrimonio del datore di lavoro è insufficiente.
Occorre poi ricordare che il Fondo di garanzia non riguarda soltanto il TFR: in presenza delle condizioni previste dalla legge, può intervenire anche per le retribuzioni maturate negli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro. Non significa, però, che siano automaticamente garantiti tutti gli stipendi arretrati.
La disciplina individua sia il periodo di riferimento sia ulteriori condizioni temporali che devono essere rispettate.
Per questo, se l'azienda ha smesso di pagare gli stipendi prima del licenziamento, è importante verificare quali mensilità possano effettivamente rientrare nella tutela.
E se il TFR è stato destinato a un fondo pensione?
La situazione cambia se il lavoratore ha scelto di destinare il proprio TFR alla previdenza complementare.
In questo caso esiste uno specifico Fondo di garanzia della posizione previdenziale complementare, sempre presso l'INPS.
Il Fondo può intervenire quando il datore di lavoro insolvente non ha versato alla forma pensionistica complementare i contributi dovuti.
La somma viene versata direttamente al fondo pensione, e non al lavoratore.
È quindi importante distinguere:
- TFR rimasto presso il datore di lavoro → può intervenire il Fondo di garanzia del TFR;
- contributi dovuti alla previdenza complementare e non versati → può intervenire il Fondo di garanzia della posizione previdenziale complementare.