Uno dei motivi che può essere causa del venir meno della comunione spirituale dei coniugi è l'infedeltà, che deve intervenire nel momento in cui sia ancora in essere il rapporto di coniugio. Le pretese d'infedeltà devono essere provate dalla parte che invoca l'inadempimento dell'obbligo di fedeltà, oltre ad evidenziare l'efficacia causale nel rendere intollerabile la convivenza. Se il coniuge si oppone a tale richiesta, è suo onere provare le circostanze su cui si basa l'eccezione. Tali circostanze includono la prova che la crisi coniugale ha preceduto la presunta infedeltà.
Tanto premesso, la Corte si è interrogata se potesse, quindi, essere dichiarato l'addebito della separazione per una relazione extraconiugale iniziata dopo la dichiarazione di separazione.
La Suprema Corte, con l'ordinanza 22 settembre 2022, n. 27771, ha confermato il consolidato orientamento per cui spetta alla parte richiedente - il coniuge che chiede il divorzio per adulterio - l'onere di provare sia la condotta rilevante sia la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, mentre spetta alla parte avversa dimostrare le circostanze alla base della richiesta.
Partendo da questa base, i Supremi giudici hanno rilevato una carenza probatorio sul fatto che che la relazione extraconiugale risalisse a un'epoca precedente, o almeno contemporanea, alla dichiarata intenzione della moglie di separarsi. Infatti al marito poteva essere ricondotto esclusivamente un incontro con una donna in data successiva a quella della dichiarazione di separazione. Ciò avrebbe dovuto far rilevare che la crisi era molto più risalente e non casualmente legata alla relazione extraconiugale. Oltre a ciò la moglie non aveva contestato l'assenza di rapporto sessuali già in corso da tempo, elemento che decretava l'assenza di una comunione spirituale da parte dei coniugi.
La Corte di Cassazione ha, dunque, cassato con rinvio la sentenza.