Articolo 2381 Codice Civile

Ciò che dice l’avvocato consultato non è del tutto corretto e ci spieghiamo meglio.

E’ vero che nell’ambito di una società l’amministratore ha un particolare obbligo di diligenza che gli impone di essere e di agire informato sulla realtà sociale. Questo è, peraltro, un principio sancito in via normativa dall’art 2381 del codice civile.

Tale obbligo, tuttavia, si riflette su quelli che sono gli avvenimenti sociali che possono ipoteticamente intaccare la garanzia dei creditori e sulle funzioni gestorie dell’amministratore, soprattutto nelle realtà grandi in cui agisce il consiglio di amministrazione con presenza di soggetti delegati e non.
Ciò che, in estrema sintesi, afferma tale principio normativo (soprattutto in ambito penale) è che se nel contesto di una società accadono fatti a danno dei creditori (e/o dell’azienda), l’amministratore non può lavarsene le mani ma deve fare di tutto per prevenire tali fatti e per rimediarvi potendo essere, peraltro, concorrente nell’ipotetico reato posto in essere. In poche parole l’amministratore non può dire “che non sapeva” se, al tempo in cui tali fatti furono commessi, c’erano dei chiari segnali d’allarme deliberatamente ignorati (questa è la lettura data dalla Cassazione sul punto).


Ma questo principio non può essere condotto all’assurdo e al punto da “bonificare” qualsivoglia condotta che avviene nella società.
Il fatto che l’amministratore debba agire informato non vuol dire che questi, allorché venga a conoscenza di ruberie e condotte illecite nell’ambito dell’azienda (e dunque a danno della stessa e dei creditori) non possa agire ex post perché avrebbe dovuto prevenire. Anzi, l’amministratore, in questi casi, è in un certo qual modo obbligato ad agire anche in ragione del fatto che, diversamente, l’azione di responsabilità dei creditori potrebbe essere proposta contro di lui ai sensi dell’ art. 2939 del c.c..

Intendiamo quindi dire che l’amministratore ha l’obbligo di agire proprio quando apprende l’ipotetica sussistenza di condotte illegittime e compie gli opportuni accertamenti onde comprenderne la natura e l’entità, esattamente come accaduto nel caso di specie.

Quanto al dettaglio delle condotte aventi rilievo penale, la richiesta di parere risulta alquanto scarna dal punto di vista fattuale ma le informazioni in nostro possesso ci consentono di ipotizzare, a carico dei dipendenti, i reati di truffa ( art. 640 del c.p. ) e di appropriazione indebita ( art. 646 del c.p. ), anche aggravati dalla disposizione di cui all’ art. 61 del c.p., comma 1, n. 11.

Ciò che consiglia questa redazione, dunque, è di ignorare il precedente difensore e farsi assistere da un legale serio e preparato in merito che, anche sfruttando le risultanze della due diligence effettuata, possa depositare una denuncia - querela circostanziata e dettagliata.

La Corte di Cassazione ha affermato in diverse sentenze (Cass. n. 18476/2014 e n. 24972/2013) che l’incarico gestorio e societario di amministratore, in una società di capitali, non esclude in automatico la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato con la medesima società nella quale si riveste l’incarico sociale.

In particolare, secondo la Suprema Corte, l’essere organo di una persona giuridica di per sé non osta alla possibilità di configurare tra la persona giuridica stessa ed il suddetto organo un rapporto di lavoro subordinato, quando in tale rapporto sussistano le caratteristiche dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione dell’ente.

Secondo i principi espressi dalla Cassazione, in sostanza ripresi dall’INPS con il messaggio 3359 del 17 settembre 2019, l’amministratore delegato può astrattamente essere anche legato alla società da un rapporto di lavoro subordinato. La compatibilità tra i due differenti status, tuttavia, dipende dalla portata della delega conferita dal consiglio di amministrazione all’amministratore delegato. In particolare, se l’amministratore delegato ha ricevuto una delega generale ed ha la facoltà di agire senza il consenso del consiglio di amministrazione, va da sé che un rapporto di lavoro subordinato con la società risulta incompatibile. Al contrario, se l’attribuzione delle deleghe all’amministratore si ferma al mero potere di rappresentanza oppure riguarda delle specifiche e limitate deleghe si può, almeno astrattamente, ritenere compatibile il doppio status di dipendente ed amministratore.

Per l’ammissibilità del doppio ruolo amministratore/dipendente, assumono quindi rilevanza i rapporti intercorrenti fra l’organo delegato e il consiglio di amministrazione, la pluralità ed il numero degli amministratori delegati e la facoltà di agire congiuntamente o disgiuntamente, oltre – naturalmente – alla sussistenza degli elementi caratterizzanti il vincolo di subordinazione.

Secondo l’INPS l’amministratore di una società di capitali può essere assunto dalla stessa azienda con contratto di lavoro subordinato a tre condizioni:
1) il potere deliberativo diretto a formare la volontà dell’ente è affidato a un organo collegiale o a un altro organo espressione della volontà dell’ente;
2) l’organo sociale è assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare dell’organo collettivo o a quello di altri componenti dell’organo sociale;
3) la persona in questione svolge mansioni estranee al rapporto sociale o attività non comprese nel potere di gestione che discende dalla carica ricoperta o dalle deleghe che gli sono state conferite. in particolare, deve trattarsi di attività che esulino e che pertanto non siano ricomprese nei poteri di gestione che discendono dalla carica ricoperta o dalle deleghe che gli siano state conferite.

Nel caso di specie si dovrà innanzitutto verificare se l’amministratore delegato-dipendente svolga altre mansioni estranee al rapporto sociale, che esulino dalle deleghe conferite.

In caso negativo, si dovrà sicuramente escludere la compatibilità della carica di amministratore con la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

In ogni caso, l’amministratore delegato, pur essendo formalmente assoggettato al potere direttivo del presidente (che ha delega per quanto riguarda la gestione del personale) ha deleghe molto ampie (ordinaria amministrazione con firma libera e disgiunta).

Sarà necessario, pertanto, valutare l'effettività del potere gerarchico da parte del presidente e le modalità di esercizio dei poteri di ordinaria amministrazione da parte del consigliere, anche eventualmente nei rapporti con i terzi, ma sarà difficile superare l’eccezione di nullità del rapporto di lavoro svolto dall’amministratore che ha il potere di agire disgiuntamente ed indipendentemente dagli altri.

Come stabilito dall’art. 2380 del c.c., primo comma, la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali devono compiere le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale.
Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, ai sensi dell’art. 2381 del c.c., secondo comma, il Consiglio di Amministrazione può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo e ad uno o più dei suoi componenti, ad eccezione delle attribuzioni espressamente escluse per legge dal comma 4 della medesima disposizione.

Altra cosa rispetto al potere di gestione è quello di rappresentanza, ovvero quello di spendere nei rapporti esterni il nome della società.
L’art. 2384 del c.c. stabilisce che il potere di rappresentanza generale della società è attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina; tale potere generale di rappresentanza della società si estende a tutti gli atti che il legale rappresentante compie in nome della società.
L’attribuzione di detto potere è soggetta al regime della pubblicità legale, dovendo essere pubblicata nel Registro delle Imprese, così da renderla conoscibile ai terzi.

Nel modello tradizionale si applica il principio della rappresentanza generale degli amministratori.
Dalla normativa codicistica, pertanto, si evince la scissione tra potere di gestione e potere di rappresentanza.

Dal tenore del quesito può presupporsi che il Presidente del CdA fosse dotato del potere di rappresentanza generale della società, che, come sopra specificato, è altro rispetto al potere di compiere gli atti di gestione, dato dalla delega; può, altresì, presupporsi che non abbia agito in conflitto di interessi.
Un amministratore dotato di potere di rappresentanza, ma a cui non sia stato delegato nessun potere di gestione, prima di compiere l’atto nei confronti dei terzi, deve provocare una delibera autorizzativa del consiglio di amministrazione.
Nell’eventualità in cui l’amministratore (nel caso di specie il Presidente) abbia agito in mancanza della previa delibera consiliare, secondo l’opinione dominante l’atto sarebbe opponibile al terzo solo nelle limitate ipotesi individuate dal secondo comma dell’art. 2384 c.c. (dettato in tema di rappresentanza, ma applicabile anche al caso di carenza di delega), pertanto esclusivamente se si provi che il terzo abbia intenzionalmente agito a danno della società (c.d. exceptio doli).

Sul punto si segnala la relazione illustrativa del decreto legislativo 6/2003 recante: "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366.": “Il potere di gestione e il potere di rappresentanza. La gestione dell'impresa sociale spetta in via esclusiva agli amministratori (art. 2380 bis, primo comma), i quali hanno poteri di gestione estesi a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (art. 2380 bis, primo comma) e una rappresentanza generale per tutti gli atti compiuti in nome della società (art. 2384 del c.c., primo comma). Lo statuto o l'atto di nomina o di delega possono limitare in vario modo questi poteri di gestione o di rappresentanza, o entrambi, anche prevedendo una dissociazione tra rappresentanza generale (ad esempio attribuita al presidente) e poteri di gestione (ad esempio attribuiti al consiglio, al comitato esecutivo o ad amministratori delegati). In tutti questi casi le limitazioni "che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti" (art. 2384, secondo comma, nonché articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE), anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (art. 2384, secondo comma). Nei rapporti esterni, per tutelare l'affidamento dei terzi - e salva l'exceptio doli - sia gli atti compiuti dall'amministratore munito del potere di rappresentanza ma privo del potere di gestione (atti estranei all'oggetto sociale o casi di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli atti che eccedono i limiti - anche se pubblicati - ai poteri di gestione o di rappresentanza, rimangono validi e impegnativi; nei rapporti interni, invece, la mancanza o eccesso di potere o l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale restano rilevanti quale base per un'azione di responsabilità (art. 2393 del c.c. e art. 2393 bis del c.c.), quale giusta causa di revoca (art. 2383 del c.c., terzo comma), e quale motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale (art. 2408 del c.c. e art. 2409 del c.c.).”

Nei rapporti esterni intrattenuti dalla società con i terzi contraenti, quindi, per tutelare l'affidamento dei terzi stessi, comunque salva l'exceptio doli, gli atti compiuti dall'amministratore munito del potere di rappresentanza ma privo del potere di gestione (atti estranei all'oggetto sociale o casi di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), nonché gli atti che eccedono i limiti, anche se pubblicati, ai poteri di gestione o di rappresentanza, rimangono validi e impegnativi. Al contrario, nei rapporti interni la carenza o l’eccesso di potere o l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale sono rilevanti a fondare un'eventuale azione di responsabilità ai sensi degli art. 2393 del c.c. e art. 2393 bis; possono costituire una giusta causa di revoca dell’amministratore stesso ai sensi dell’art. 2383 del c.c., terzo comma; possono ritenersi un motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale ai sensi degli artt. 2408 del c.c. e art. 2409 del c.c..

Rispondendo analiticamente ai quesiti proposti, quanto al primo può ragionevolmente affermarsi che l’atto di affitto d’azienda debba considerarsi valido ed impegnativo nei confronti della società. Non può essere la delibera assembleare a sopperire alla carenza di delega da parte del Consiglio, che rimane necessaria; anche se tale circostanza può valere ad escludere che il contratto di affitto d’azienda possa essere considerato posto in essere in danno della società. Vieppiù, il Presidente non può essere considerato falsus procurator, posto che, dalla formulazione del quesito, pare essere dotato del potere di rappresentanza.

Quanto al secondo quesito, la società è vincolata al contratto sottoscritto dal proprio rappresentante, anche se privo della delega, proprio perché essa riguarda i rapporti interni. Resta salva l’opponibilità ai terzi di tale potere di gestione esclusivamente nel caso in cui si provi che il terzo abbia agito intenzionalmente a danno della società, ovvero che si dimostri l’esistenza di un accordo fraudolento fra il Presidente e il terzo diretto a danneggiarla. A tal proposito, il fatto che il Presidente abbia sottoscritto un atto impegnativo per la società quando era già consapevole della sua prossima sostituzione può costituire un indizio in tal senso.

Quanto al terzo quesito, il compimento da parte del presidente di un atto in assenza della necessaria delega può comportare un’azione di responsabilità ai sensi degli artt. 2393, 2393 bis del c.c.; costituisce motivo di revoca per giusta causa dalla carica ai sensi dell’art. 2383 del c.c., terzo comma (azione inutile vista la cessazione dalla carica); costituisce, altresì, motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale ai sensi degli art. 2408 del c.c. e art. 2409 del c.c.).

Se invece, fatta una valutazione di merito specifica, dovesse ritenersi sussistente e dimostrabile un accordo fraudolento fra il Presidente e il terzo diretto a danneggiare la società, potrebbe agirsi per annullare il contratto sottoscritto.